王某信用卡诈骗/妨害信用卡管理案

二审辩护词

作为上诉人王某（第三上诉人）的辩护律师，本人在多次会见、研读全案证据资料、查阅相关法律规定和案例的基础上，认为本案“信用卡诈骗罪”与“妨害信用卡管理罪”两个罪名属于刑法上的牵连犯/吸收犯情形，应从一重罪处断，而非两罪并罚。同时，原审判决认定王某为主犯错误，且对王某量刑偏重。现扼要发表如下辩护意见，供合议庭参酌采纳。

一、原审判决就涉案事实以“信用卡诈骗罪”与“妨害信用卡管理罪”两罪并罚错误，对上诉人应以一罪论处。

在案证据资料及一审判决书认定的涉案事实表明，各上诉人盗刷他人银行卡里资金有两种情形：一是其在互联网上收买他人的银行卡后将买入的卡与其持有的卡绑定网银支付，再卖给买卡人，当买卡人所买卡里有资金进账时，即通过网银将他人资金转走；二是上诉人卖出其买入的一套银行卡（主卡+副卡）的主卡，自留副卡，当买卡人所买主卡上有资金进账时，即通过副卡在POS机上刷卡的方式转走买卡人的资金。而且，上诉人买卡、绑定网银、持卡、卖卡的唯一目的就是图财——使用银行卡非法占有他人资金，并无他用。这是本案的没有争议的基本事实。

针对以上案件事实，一审判决书认定处断的逻辑为上诉人“冒用他人信用卡（银行卡）”，即构成“信用卡诈骗罪”；同时，上诉人又“持有他人信用卡”，构成“妨害信用卡管理罪”；再以两罪并罚。——也就是说，一审判决书没有认定上诉人冒用他人信用卡与持有他人信用卡两者之间存在刑法上的牵连或吸收关系【注：一审判决书也没有就此作出评判】。那么，两者之间到底存不存在牵连或吸收关系呢？我们认为：

如果我们将冒用他人信用卡获取他人资金的行为直接认定为信用卡诈骗犯罪的话，那么，基于各上诉人持有的信用卡都是其收买而来的事实，上诉人的行为逻辑结构为：收买信用卡——持有信用卡+卖出信用卡（部分）——使用性用卡（信用卡诈骗）。可见，持有信用卡是收买信用卡的一个必然结果，也是使用信用卡的一个必经阶段。不持有信用卡，那就无法使用信用卡实施诈骗犯罪。——显然，持有与买卖/使用之间具有典型的吸收关系，即主（重）行为——买卖/使用吸收从（轻）行为——持有。该情形，有如实施贩卖毒品罪的行为人持有毒品，因贩卖与持有之间具有吸收关系，法律上不能对其以“贩卖毒品罪”+“非法持有毒品罪”并罚，只能从一重罪（贩卖毒品罪）处断。同理，制造、买卖枪支弹药犯罪也是一样，法律上也不能因为行为人持有枪支弹药，而对行为人以“制造买卖枪支罪”+“非法持有枪支罪”并罚。比如，张三为谋杀李四购买了一支枪放在卧室6个多月后才拿出实施谋杀，那么购买+持有该枪，都只是为谋杀准备犯罪工具的行为，与使用该枪谋杀之间构成吸收关系，不能以“非法买卖枪支罪”或“非法持有枪支罪”与“故意杀人罪”并罚。

如果我们认为冒用他人信用卡获取他人资金，并非必然就是信用卡诈骗罪的话，比如，可能构成盗窃罪，那么，收买、持有、使用信用卡相对于侵犯他人财产犯罪（盗窃罪）而言，都是手段。也就是说，持有他人信用卡与侵犯他人财产犯罪之间系手段与目的之关系——牵连犯。实际上，严格来说，本案各上诉人所实施的行为（盗刷）更符合盗窃罪的特征——秘密窃取，并不符合诈骗犯罪的构造特征——被害人并非基于各上诉人的欺骗或隐瞒而发生错误认识，进而“自愿”地将资金转给上诉人，而系上诉人背后利用自留副本或被绑定网银支付的方式盗刷转走了他人的资金。

可见，本案一审判决书就上诉人持有他人银行卡的行为单独定罪（“妨害信用卡管理罪”）处刑，再与“信用卡诈骗罪”并罚的做法，明显有悖刑法上的牵连犯或吸收犯处断原则，因而是错误的。

需要强调说明的是，假如一审判决的认定是正确的，那么除非有证据证实各上诉人不是为了实施诈骗/盗取他人资金而收买、持有、卖出信用卡，或者能证实被查获的所持有的128张信用卡中，还有一部分信用卡上诉人不是用于诈骗/盗取他人资金，而系用于收藏等其他用途。——显然，在案证据资料不能证实上诉人所持有的信用卡还有其他用途。

二、原审判决书认定上诉人王某为主犯完全错误，王某就所参与的共同犯罪，明显系从犯。

在案证证供及原审判决书认定的事实一致表明：

一是，上诉人王某并非该犯罪活动的提议人或发起人，且系第一在被告人的邀请下涉案。

二是，上诉人在共同犯罪中，只是在第一被告人的安排下，从事签收、验卡、邮寄等次要或辅助性工作，有关组织、信用卡买入和卖出、财务管理、获利分配等重要工作均系第一、第二被告人所为。

三是，上诉人王某系在第一被告人的教唆/培训后才得以正式参与共同犯罪活动。

四是，上诉人实际涉案时间短，不到一个月，而且系整个犯罪活动的最后一段才介入的【2015.2.23—2015.3.9（培训）—2015.3.27】。

五是，涉案犯罪活动的模式或平台，在上诉人参与时早已建立、运行和成熟，就此上诉人并无任何作用。

六是，上诉人相对第一、第二被告人，获利分配比例最低（50%-30%-20%），且实际获利很少。

可见，在涉案的共同犯罪活动中，上诉人王某无论是所处的地位和所起的作用，都是被动、次要、和辅助性的，与前面两被告人不可同日而语，相提并论，系典型的从犯。在共同犯罪中，区分主犯与从犯，也是贯彻罪责刑相适应原则的要求和体现。

需要指出的是，在共同犯罪中，通常各犯罪人所处地位和作用并不相同，有主次之分，各被告人在共同犯罪活动中的不同分工和作用，往往也是区分主从犯的一个重要指标，而非不区分主从犯的一个理由。比如，在共同盗窃犯罪中，负责望风的人，虽然系分工负责的，但其只是从犯，不可能是主犯。

三、原审判决对上诉人王某涉案事实——共同持有128张银行卡——的认定部分错误。

就持有他人信用卡而言，一审判决书笼统地认定上诉人与其他被告人共同持有128张，属于事实认定错误。

首先，在案证据资料表明，装有该128张卡的包并非王某的，而系王某2的，且在被警方查获时，王某也不知道背包里有128张信用卡。因此，依法不能认定王某与王某2共同持有该128张信用卡。

其次，该128张信用卡系上诉人王某介入前+介入后，直到案发时所有自留的信用卡。显然，王某参与后共同存留下来的卡数不可能有128张。比如，原审判决认定第四被告人共同持有的信用卡数为54张。也就是说，至少该54张是在王某介入之前就买入了。显然，对于王某介入之前的卡数，王某不需要负责。而王某本人介入后实际经手的卡数只有20余张。

因此，如果将非法持有他人信用卡的行为单独论罪处刑，那么准确认定各被告人需要负责的信用卡的数量，就意义重大了。而本案现已无法确认王某个人需要负责的卡数。

需要补充说明的是，本案涉案的银行卡均系从网上收买而来，这就不能排除卖出这些卡的上家对这些卡也采取各上诉人同样的方法（背后保留副卡或绑定网银支付），以盗刷卡里的资金。因此，涉案银行卡里的资金并非一定就是上诉人一方所能控制的。而且，案发后，涉案银行卡还有资金进去交易发生的事实，已证实了这种可能性就是事实。同时，对涉案银行卡的真正主人和性质也无法查实。因此，全案对犯罪数额确实难以准确认定。对此，根据存疑有利被告之规则，一审判决书所做的认定，是正确合理的。

四、关于本案的量刑意见。

基于本案的事实和情节：首先，须要纠正一审判决书关于两罪并罚的法律适用错误，应该以一罪（信用卡诈骗罪）论处。其次，王某系从犯，应纠正对王某系主犯的错误认定。同时，上诉人具有坦白、初犯、偶犯、积极退赃、认罪悔罪，无犯罪前科，无人身危险性等诸多从轻、减轻处罚量刑情节。

一审判决对上诉人王某的一是因适用法律错误导致明显偏重【即便按自认获利3.6万元，计算诉讼人王某涉案总金额也只18万元，刑期达8年！而贪污20万元才量刑3年！——严重有悖罪刑均衡原则】。二是将明显是从犯的王某认定为主犯，也加重了其个人罪责。实际上，上诉人王某介入涉案犯罪活动的工作性质与内容、时间长短、获利多少与第本案四被告人屈某基本相同，因而两人的罪责和量刑理应基本相当。

综合上诉人王某涉案的事实与情节，恳请法庭依法对王某改判3年或以下有期徒刑，并宣告缓刑。

此致

娄底市中级人民法院

 辩护人：湖南醒龙律师事务所

律师：马革联

                                      2018年7月17日

附：信用卡诈骗案以一罪处断的相关案例