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马革联:梁某贪污/行贿案 二审辩护词
发布时间:2018-03-30    文章来源:    浏览次数:3497

马革联:梁某贪污/行贿案

二审辩护词

 

作为梁某贪污/行贿一案的二审辩护律师,我们在多次会见、研读全案证据资料、全程参与一审庭审及开展必要的调查取证工作后,认为一审判决书:1)关于梁某与伦某、袁某共同贪污(7864.82万元)之定性错误;(2)关于梁某所送杨礼权1500万元之行贿的定性错误;(3)关于梁某行贿伦某150万元应计入梁某因雄昌厂资产转让事项所送伦某款项内;(4)遗漏梁某就行贿罪构成自首的认定,量刑偏重且明显失衡。现就第(1)项,提出如下辩护意见,供合议庭参酌。

梁某与伦某、袁某就黄江镇雄昌塑胶厂有限公司(以下称:雄昌厂)资产转让事项,尽管涉嫌行贿-受贿犯罪,但并不构成共同贪污犯罪。

一、雄昌厂资产实际转让的过程为,梁某先从劳明智处受让了雄昌厂资产,再转让给黄江镇政府,其后黄江镇政府又解除与梁某之间的转让合同,退出了交易活动。

首先,劳明智以梁劲材的名义以2500万港元的价款买下雄昌厂的整个资产包(土地、建筑物、债务、工资等)。接着,梁某应劳明智的要求预付了首批价款2500万港元给梁劲材公司,再转付给雄昌厂在香港的母公司【见第8P73(劳明智证言):2007.12.5签署的《土地使用权及地上附着物的转让合同》,出让方的法定代表人都是梁劲材,承让方的法定代表人是LIANG ALING(梁某)。梁劲材是我的朋友,实际上是我找他帮我干活的。当时雄昌厂的整个资产包(包括土地、银行债务、工人工资等)我先让梁劲材以2500万港币买下来,买下来后梁劲材再代表黄江雄昌厂作为出让方签署了该份合同。…(P74):我跟梁某谈好后,签2017.1.2.5合同之前,我就先要求梁某支付2500万元港币到梁劲材公司账户,我再让梁劲材转到香港雄昌上市公司账户】。

其后2007.12.5梁某与劳明智(以梁劲材的名义)签署了《土地使用权及地上附着物的转让合同》,以7400万港元(为避税合同显示4000万港币)受让了雄昌厂所有资产【见侦查卷第8P73(劳明智证言):2007.12.5合同上的承让方法定代表人LIANG ALING是梁某,这份合同的价格、付款方式等都是我和梁某谈的,签这份合同时,梁劲材、梁某和我都在场,我是签见证人,所有我很清楚。(p74)当时我和梁某谈了怎么转钱去香港及避税的问题,我们商量的结果是合同只按4000万港币签,其余2500港币直接转账到雄昌厂香港母公司】。对此,梁劲材也予以证实 【见侦查卷第8P148-152:我购买了雄昌控股有限公司的股份,从而成为黄江镇雄昌厂塑胶厂有限公司和东莞新创五金制品厂有限公司的法定代表人。2007年时,我们是将雄昌厂土地卖给了梁某,大概是以7000万港币的价格卖给梁某的,有关买卖的事情都是劳明智跟梁某谈的,我主要负责签字。签署2007.12.5合同的时候,有我、劳明智和梁某三人在场。承让方法定代表人ALing Liang的字是梁某签的,LIANG ALING也是梁某。除了梁某,我没有和黄江方面其他人见过面】。

需要补充说明的是,据梁某反映,他和劳明智早在20017.12.5合同签署之前约3-4个月的时候,就与劳明智就雄昌厂资产转让洽谈好了,并与劳明智本人签署了一份转让合同,该份合同上的价款为7400港币。该份合同签署后,梁某随即向劳明智开了7400万港币的支票,其中有2500-3000万港币的现金支票。这个2500-3000万港币就是前面讲的按劳明智的要求预付的2500万港币的价款,只是因该份合同书证没有收录在案,就只有按2007.12.5合同来表述转让过程了。

再后2007.12.17梁某与黄江镇政府签署《土地使用权及地上附着物有偿转让合同》,以18210.645万元总价款将雄昌厂土地及所有净资产(包括建筑物)转让给黄江镇人民政府。后黄江镇政府陆续支付了受让价款149000万元受让价款【见侦查卷第8P69(劳明智证言):雄昌厂土地我从来没有卖给政府,而是在2007年时卖给了黄江镇一个叫梁某的人。当时我是雄昌厂的法定代表人,雄昌厂亏损严重,每年亏损都在2000万元以上,所以我们就考虑把雄昌厂的土地及厂房卖掉】。可见,雄昌厂资产并非黄江镇雄昌塑胶厂有限公司以7400万港币卖给给黄江镇政府的。

最后,黄江镇政府因难以支付尾款,于2010.3.22与“黄江镇塑胶厂有限公司”(梁某)签署《解除合同协议书》(梁某本人签名“ALing Liang”),该解除合同协议明确:(1)黄江镇政府与梁某达成一致,正式解除2007.12.17所签署的《土地使用权及其地上附着物有偿转让合同》;(2)梁某退回黄江镇政府已经支付的购地价款14900万元+另支付利息300万元=15200万元;(3)黄江镇政府将雄昌厂资产按原状退回梁某【见侦查卷第13P32-33同时,引进宝岛公司受让雄昌厂资产,并签署了三方协议——《转让合同》。该合同明确:(1)梁某将雄昌厂资产以18210.6450万元+300万元=18510.6450万元转让给宝岛公司。(2)宝岛公司代梁某支付1.52亿元给黄江镇政府见侦查卷第13P12-24 //见侦查卷第8P75(劳明智证言):2010年时,梁某联系到我,说是2007年我们卖给他的土地因为税务问题一直没有办理过户登记,土地仍然在我们名下,他们准备把这块地卖给黄江宝岛度假村公司,需要我们配合出一些手续,梁某还把他的意思书面发函给雄昌厂母公司(Giant Gain Group Limited)】。

需要提请法庭注意的是:(1)在宝岛公司受让之前,因相关各方为避税等问题,涉案土地及其他资产均没有办理过户手续,一直在“黄江镇雄昌塑胶厂有限公司”名下,因此有关转让或解除合同均需以“黄江镇雄昌塑胶厂有限公司”的名义签署。(2张伟财系梁某前姐夫,系代表梁某出面与黄江镇政府方面洽谈雄昌厂资产转让事宜,且张伟财系以黄江镇雄昌塑胶厂有限公司的董事身份出面洽谈转让价款、收取尾款等事项。——对此,劳明智知情且予以配合,因此并不存在一审判决书所谓“假冒”雄昌厂代表人的问题【侦查卷第8P 74(劳明智证言):雄昌子公司、母公司都没有叫张伟财的人。200712月初与梁某签署转让合同后不久,梁某就带自称是他亲戚的张伟财过来见我,意思是张伟财帮他跑腿,协助梁某办理过户办证等手续,张伟财实际上是梁某的代理人,具体在这过程中做了哪些事我也一无所知】。

上述事实,一审判决书除(1)劳明智以梁劲材名义最先受让雄昌厂整个资产包及2)梁某在劳明智洽谈好后,2007.12.5签署雄昌厂资产转让合同之前按劳明智的要求支付了2500万港币给雄昌厂香港母公司之事实没有提及外,其他的事实基本予以了认定,并没有采信梁某之讯问笔录上关于其本人没有受让雄昌厂资产,而系劳明智和伦某直接商定好雄昌厂资产转让事项,自己只是帮伦某和劳明智操作的不实说法。——也就是说,雄昌厂资产先系梁某受让,后再转让给黄江镇政府,而非劳明智直接转让给黄江镇政府的,后黄江镇政府因难以支付尾款,便解除合同,退出交易,已经支付的价款全部收回,雄昌厂资产由宝岛公司受让。显然,前述雄昌厂资产转让的真实过程,系我们考察伦某、袁某和梁某是否构成共同贪污罪共许的基础性事实。

二、黄江镇政府退出雄昌厂资产交易活动后,其以前支付的部分购地价款(14900万元)已悉数收回了,没有其他任何征地公款可以被梁某等三人侵吞,梁某等三人不存在贪污黄江镇政府购地公款的任何可能。

2010年3月22日黄江镇政府与梁某签署的《解除合同协议书》和三方协议——《转让合同》均明确,黄江镇政府与黄江镇雄昌厂有限公司(梁某)解除2017年12月17日所签署的《土地使用权及地上附着物有偿转让合同》,梁某退回黄江镇政府本息共152000万元(=14900万元+利息300万元),该款由宝岛公司代梁某支付,梁某将雄昌厂资产转让给宝岛公司【见侦查卷第13P12-24】。也就是说,黄江镇政府退出了雄昌厂资产的转让交易,以前支付的征地价款也悉数收回了。这意味着,黄江镇用于购买雄昌厂资产的购地公款没有任何一分钱的减损,而且一分钱的利息损失都没有。既然黄江镇政府的购地公款没有一分钱的减损,怎么可能还被伦某等三人侵吞了呢?——事实上,7864.82万元并非黄江镇政府的征地公款,而系宝岛公司受让雄昌厂资产所支付给梁某的对价的一部分。可见,伦某、袁某和梁某不存在套取、侵吞黄江镇政府征地公款,构成“贪污罪”的可能。可是,一审判决书对此关键事实,不予评价,而是采取回避态度,以致作出错误的认定。

三、退一万步说,即便黄江镇政府没有退出受让雄昌厂资产的交易,梁某、伦某和袁某就该7864.82万元或11175.465万元价差价收益也不构成共同贪污罪。

显然,本案一审判决书是在假设黄江镇政府没有退出的情形的基础来上来作认定的。如按一审判决书的认定逻辑——套取黄江镇政府购地公款,那意味着,伦某、袁某和梁某合谋虚高的受让价款让黄江镇政府受让雄昌厂资产,致使黄江镇政府本来只需要支付7400万元价款的,却支付了18210.645万元受让价款,即黄江镇政府多支付了18210.645-7400(港币)=11175.465万元的受让价款,且该多支付的价款金额被伦某、袁某和梁某瓜分了。那么,一审判决书的该认定能否成立呢?——我们认为不能成立。

其一,伦某和袁某尽管有想通过促成梁某之雄昌厂资产转手交易从而获取梁某给予的好处的意思,但是,并无与梁某有共同侵占/套取黄江镇政府公款的主观故意。一是,伦某庭前稳定一致的供述及法庭调查表明,伦某当时的主观想法并非是伙同袁某、梁某侵占黄江镇政府的公款,而是认为涉案土地的转手交易会有很大的利润空间,如果帮助梁某转手涉案地块后,可从梁某处取得好处费【(1见侦查卷第三卷(P46-47):问:梁某已经给了1500万元港币,为何还要给你这600万元人民币?答:就是我帮梁某通过收购雄昌厂地块获得了巨额利润,梁某给我的好处费。(2)又见侦查卷第第三卷(P 49):因为我之前认识梁某,觉得他这个人比较可靠,就跟梁某谈,叫他找雄昌厂老板谈把这块地买下来,我跟梁说等他买下来后,我会让镇政府再从他手里把这块地买回来,我明白这样他能赚钱,他肯定会给我好处费的。(3)又见侦查卷第三卷(P 67):“于是我就找到梁某,叫梁某去把雄昌厂的这地块买下来,并跟他说等他买下来后,我会让黄江镇政府从他手中把这地块买回来,我心里明白到时他从中能得到利益,也会给我好处费”。(4又见侦查卷第三卷(P 83):“于是我就找到梁某,叫梁某去把雄昌厂的这地块买下来,并跟他说等他买下来后,我会让黄江镇政府从他手中把这地块买回来,我心里明白这样他能赚很多钱,他肯定会给我好处费的”】。

二是,袁某稳定一致的庭前供述及法庭调查印证了其和伦某并无与梁某合伙侵占黄江镇政府公款的主观故意【见侦查卷第五卷(P1620083月左右,有一次我和梁某两个人在一起的时候,他就和我说雄昌厂地块那件事到时会给我一些钱,作为我帮忙促成这件事的好处。我当时听了就默认了】。又见侦查卷第五卷(P32:问:当时梁某有没有跟你说了给你好处?答:有,当时他说了,这件事操作成功后他会给我好处的,但没有说具体数字见侦查卷第五卷(P36-37):问:梁某为什要送你1500万元?答:当初伦某交代我操作雄昌厂地块时,是我找到梁某告诉黄江镇政府想买雄昌厂地块的意向以及伦某的意思,当时就说了会给我好处(说明:该句在后来笔录中划掉了),后来我作为购地小组成员,促成这地块最终以1710/平方米的价格成交,因为梁某在政府购买雄昌厂地块的事情从中赚了钱,为了感谢我,所以才会送1500万元给我】。

三是,梁某关于其和伦某或袁某在雄昌厂资产转让过程中和伦某、袁某商议过或汇报过购地价款,商议过差价收益分配比例【注:一审法庭调查时,梁某也纠正庭前供述的和伦某或袁某曾商议过差价收益分配比例的说法】,自己没有从劳明智处受让雄昌厂资产等说法,均不能得到伦某、袁某、劳明智等人的印证,也与在案转让合同等书证反映的实际转让过程的事实不符。可见,可反映主观故意的梁某关于雄昌厂资产转让有关情节的说法,系孤证,且与法庭查明的事实不符,不应得到法庭的采信。

其二,前述基础性事实表明,雄昌厂资产并非“黄江镇雄昌塑胶厂有限公司”(劳明智)转让给黄江镇政府的,而系梁某从劳明智处受让雄昌厂资产后再转让给黄江镇政府的,因而7400万港币不应成为黄江镇政府受让雄昌厂资产的价款。对此,一审判决书也予以了认定。需要说明的是,因规避税务问题,雄昌厂资产一直在“黄江镇雄昌塑胶厂有限公司”名下,并没有办理过户手续。因而梁某在与黄江镇政府洽谈转让雄昌厂资产事项的过程中,需要劳明智配合出具有关授权委托手续,显然这并非所谓的“假冒”雄昌厂与镇政府签订转让协议。因此,这个7400万元的价款并非黄江镇政府只应该支付的受让价款。如果是,那么意味着黄江镇政府是直接从劳明智处征购雄昌厂资产,显然这与雄昌厂资产转让的真实过程的事实不符。可见,一审判决书以7400万港币来计算黄江镇政府多支付多少价款的底价是完全错误的。

其三,18210.645万元是梁某转让雄昌厂资产给黄江镇政府的价款,伦某等三人就该价款并不存在资料造假或抬高价款的问题。也就是说,1710/平方米的价格并不存在虚构或抬高的问题。一是,雄昌厂的母公司是香港上市公司,梁某是整体受让过来的,有关资产所有资料,均系雄昌厂在香港上市的母公司移交过来的,梁某、伦某、袁某均无任何资料造假的行为和事实,即便其中部分资料存在虚假或瑕疵,也是原雄昌厂方面的问题,而且有关资产权证信息和情况在转让合同里均有明确记载,不存在任何欺骗隐瞒的问题。二是,1710/平方米的价格的形成过程表明,袁某和伦某并无故意抬高价格的任何事实【见侦查卷第5(P28-29)(袁某供述):20077/8月的时候,因为建设发展需要资金,但黄江镇财政资金紧张,加上之前黄江镇镇也曾经买过一块地,获得了很高的利润回报,因此时任黄江镇书记的伦某就在班子会议提出想收购一些土地作为储备土地用于开发发展。当时班子会议上主要考虑了黄江镇伯爵山庄地块雄昌厂地块。因为这两块地靠近高速公路,开发前景较好,黄江镇便打算收购两块地作为储备用地,通过办理有关手续推出市场。后就成立了两个小组处理储备这两块地的事情。负责处理伯爵山庄地块的小组由镇长钱伟忠牵头,负责雄昌厂地块的小组由我和谭浩强(党委委员)、袁柱波(副镇长兼财政分局局长、土地储备中心主任)组成。……

P30-31):我们购地小组三个人和那个姓张的董事第一次见面是约在塘厦见面,当时我记得应该是在三正半山酒店谈的。对方一开始报的价格是2500/平方米,还说雄昌厂原本有12多平方米,但黄江镇政府因为扩宽常梅公路和收费站占了雄昌厂2万多平方米,所以报价那么高。但我们根据巫志标提供雄昌厂地块的面积只有10万多平方米,就不同意对方的报价。后来我们回来向伦某汇报这个情况,并向巫志标核实了雄昌厂地块的面积。巫志标提供的资料显示,雄昌厂地块的面积是10多万平方米。我们购地小组看了巫志标提供的材料后,就找了黄江镇房地产开发公司、城建等部门的人来咨询,看以多少价格收购雄昌厂地块合适。咨询以后我们购地小组三个人商量后就觉得每平方米1700元的价格比较合适,然后便向伦某汇报。伦某在班子成员开会时定了以1700元的价格购地,姓张的董事一开始不同意,后来经过我们与他多次商谈后,姓张的要求我们价格上调10元,即1710/平方米确定下来。我们将谈好的价格向伦某汇报,伦某也同意这个价格,到时和班子成员通通气就可以了,于是他就拍板决定就定下1710/平方米的价格和雄昌厂方面签订购地合同。(p33:我们只是参照了雄昌厂周边土地以及周边镇一些地块的价格,也找了一些相关部门的人咨询,当时我们没想那么多,就没找评估公司评估就定下来了这个价格了。

//见第8P171-173(谭浩强证言):

问:班子会议具体是如何确定以1700/平方米左右的价格跟雄昌厂方面洽谈收地的?

答:我记得这个价格是袁某提出来的,他当时说雄昌厂对面的伯爵山庄地块拍出三、四千元每平方米的价格,以这个价格的一般向雄昌厂收地镇政府就可以赚不少。当时参与会议的人员,包括伦某、钱伟忠等人都没有提出反对意见。

问:这个收地价格(1710元)最终是如何确定的

答:我最早听到1710元这个价格是在三正半山洽谈那次。至于最后袁某如何跟雄昌厂谈定这个价格的,我不清楚。1710元这个价格,最后也是经过班子会议通过的。我记得,当时班子会议讨论这个问题过程很简单,及时袁某提出跟对方谈好1710元这个价格,问大家有没有意见,当时与会人员都没有反对,很快就通过

//见侦查卷第三卷P84(伦某供述):后来征地小组出了一个方案拿到班子会议上讨论,我记得方案大概是1700/平方米的价格向梁某方面买这块地。当时班子会议讨论这件事时其他班子成员都不主动发言,我因为自己有利益在里面就首先在会议上说,既然这个价格比市场价格低(当时黄江那边政府的参考价是2700/平方米),就这样定了】。——在案证据资料一致证实,1710/平方米的价格的形成,伦某、袁某并不存在资料造假故意抬高收购价格的事实。

其四,黄江镇政府1710/平方米的收购价格,相对合理,并不存在价格虚高的问题

一是,该价格是交易主体双方通过多次洽谈且认可的结果,没有任何一方采取了欺诈、威胁、强迫的手段。特别是黄江镇政府方面,购地小组在确定该价格之前还征询了城建、房产、国土等部门的意见,考察了雄昌厂周边及周围镇地价(周围地价3000-4000元,指导价起点为2700元)的情况,在确认镇政府以1710元的价格收购后再推出市场将获取较高的利润的情况下,才最后确定购地价格的。

二是,本案不能以当时工业用地指导价格来衡量本案雄昌厂资产受让价格是否合理。因为当时黄江镇政府之所以参与收购雄昌厂地块,并非是为公益建设的需要,而系以普通市场交易主体的身份为谋取商业利润而为之【见侦查卷第5P28(袁某供述):20077/8月的时候,因为建设发展需要资金,但黄江镇财政资金紧张,加上之前黄江镇镇也曾经买过一块地,获得了很高的利润回报,因此时任黄江镇书记的伦某就在班子会议提出想收购一些土地作为储备土地用于开发发展。当时班子会议上主要考虑了黄江镇伯爵山庄地块雄昌厂地块。因为这两块地靠近高速公路,开发前景较好,黄江镇便打算收购两块地作为储备用地,通过办理有关手续推出市场】。因此,在雄昌厂资产交易活动中,黄江镇政府就资产交易价格只能和其他市场主体一样,需要双方洽谈而成,不能单方面以某个政府指导价格或参考价格来定价。

三是1710/平方米的价格不只是雄昌厂地块的价格,还包括雄昌厂范围内大量建筑物(8万平方米)的价值在内的价格【见黄江镇土地储备中心2007.12.13日向镇政党、镇政府打的《关于储备黄江雄昌塑胶有限公司土地的报告》附后),该报告明确受让雄昌厂资产资料显示面积124282平方米(其中有证面积40012平方米,无证面积84270平方米),落实面积106495平方米;建筑面积(有证、无证、在建)80000平方米雄昌厂在香港上市公司资产挂账约为1.6亿元。收购价以1710/平方米,一口价(只以土地面积计算总价款,建筑面积不另计算价款)】。可见,当时黄江镇政府以1710/平方米的价格收购雄昌厂地块,虽然没有经过评估公司评估【注:当时黄江镇政府购买其他地块都没有经过评估的,当时没有评估的惯例】,但是并不存在虚高的问题【注:经咨询该地块的开发商售楼部,现雄昌厂地块商品房价格均价达2.32.5万元】。

其五,18210.645万元-7400(港币)=11175.465万元,系梁某转手交易雄昌厂资产所获市场差价收益,不能成为伦某、袁某、梁某共同贪污的犯罪对象。

一审判决书,一方面认定伦某、袁某、梁某合谋套取政府购地公款,那意味着伦等三人有故意虚高购地价格的问题,但如前所述,虚高或抬高购地价格的事实并不存在。另一方面,其又将18210.645万元-7400(港币)=11175.465万元作为共同贪污的对象。显然,11175.465万元系梁某转手交易雄昌厂资产形成的市场差价收益,只要伦某等三人不存在故意虚高价格的问题,那么就不可能成为贪污犯罪的对象。在此,需要提请法庭注意的是:

1)前述雄昌厂资产转让过程的事实表明,梁某在与劳明智谈好转让事宜后,在与梁劲材(劳明智)签署2007.12.5转让合同之前,便按照劳明智的要求支付了梁劲材(劳明智)2500万港币,用于转付给雄昌厂在香港的母公司——这个2500万港币是梁某为受让雄昌厂资产所付出的前期投入,这与黄江镇政府没有任何关系!也正是这2500万港币的投资,才使劳明智从雄昌厂香港母公司获得雄昌厂资产的处理权,进而梁某才能获得雄昌厂资产的受让权。可见,梁某就雄昌厂资产转手交易获取差价利润,也并非采取所谓的“空手套白狼”方式所得。

2)梁某先后与梁劲材(劳明智)所签署的2007.12.5转让合同、与黄江镇政府所签订的2007.12.17转让合同,合法有效,且得到相关各方的确认。不仅如此,其主要内容(包括标的物及价款)2010.3.22三方协议里再次得到黄江镇政府等三方的确认。可见,梁某就雄昌厂资产转手交易所获差价利润,系市场交易形成的正常收益。至于梁某在运作雄昌厂资产转手交易的过程中,得到作为国家工作人员伦某、袁某的一些帮助【比如,提供信息和商机、推动镇政府购地、关照支付价款】,而梁某从所获利益中送给了伦某、袁某好处,涉嫌行贿-受贿犯罪的话,那也并非伦某等三人共同贪污公款,而需另当别论。

3)根据“谁投资谁受益”之市场经济规则,梁某正是投资7400万港币(预付2500-3000万港币)购买了的雄昌厂资产,才有了转手交易获利机会和事实,而黄江镇政府既然退出了受让资产的转让交易,那么就不可能产生利润,这也是一个基本的常识。也就是说,黄江镇政府的收益只能从其收购的雄昌厂土地资产,再推出市场后形成的差价中获取,不可能从梁某投资所获差价收益中获得。

四、黄江镇政府不能必然获得伦某私下提供给梁某的雄昌厂急于出售的信息或商业机会,且因该信息或商业机会获取的收益也不能成为贪污贿赂犯罪的对象。

一方面,商业信息或商机不能成为贪污贿赂犯罪的对象。伦某作为黄江镇政府的党委书记,最先从劳明智处获得雄昌厂因亏损严重而急于出售的信息【注:这也是梁某之所以能以7400万港币的低价受让的重要因素】后,认为雄昌厂地块位置好,升值空间大,是一个较好的商机。其出于私心,没有把这个信息和商机报告给黄江镇政府,而是私下给了作为商人的梁某,并有从梁某获取好处的想法——毫无疑问,伦某把该商机给了梁某的做法确有不当,没有体现一个国家工作人员“利为公所谋”的优秀品质。但是,伦某获取该信息与商机并非职务行为,其透露给他人并不违反法律禁止性规定,更不构成犯罪。当然,除此之外,伦某为梁某转手交易雄昌厂资产提供了职务上的帮助或便利,且事后收受了梁某给予的好处,涉嫌受贿犯罪了。

而从一审判决书将梁某转手交易所获的全部差价收益作为伦某等三人共同贪污犯罪的对象来看,还似乎存在一个这样的逻辑,那就是认为伦某私下获得的雄昌厂资产急于出售的信息和商机,必须无条件地提供给黄江镇政府利用。——也就是说,伦某最先从劳明智处获得雄昌厂资产急于出售的信息后,其他任何市场主体就没有权利和机会介入雄昌厂资产转让活动了。如此,那么,意味着梁劲材(劳明智)也不能以2500万港币购买雄昌厂资产包,梁某也不能以7400万港币从劳明智处购买雄昌厂资产了,雄昌厂资产只能由其母公司和黄江镇政府签订转让合同。——显然,这不仅没有任何法律规定,也有悖市场经济鼓励自由交易的基本原则。毫无疑问,黄江镇政府只是作为一个普通的市场主体(并非为公益建设征地拆迁)介入雄昌厂资产转让的市场交易活动,没有权力排除其他市场主体介入雄昌厂资产转让交易活动。因此,黄江镇政府不能将其他市场主体(劳明智/梁某)介入雄昌厂资产转让所形成的利差收益认定为自己的必然收益。

另一方面,该信息或商机所蕴含的收益,也不能成为贪污贿赂犯罪的对象——财物。雄昌厂因亏损严重,劳明智急于出售雄昌厂资产,且雄昌厂地块位置好,处于商业开发规划范围内,显然,这是一个蕴含着可观商业收益的信息或商机。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(第十二条)规定【贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算】,一个商业信息或商机蕴含的商业收益,明显不属于法定的贪污贿赂犯罪的犯罪对象——财物。

可见,一审判决书如果将梁某转手交易形成的利差收益(11175.465万元)视为黄江镇政府的必然收益,进而认定伦某等三人构成贪污犯罪,于法无据,于理不通。

五、需要进一步说明的几个问题。

1.关于一审判决书认定贪污犯罪对象的逻辑问题。一审判决书认定黄江镇政府解除合同,退出雄昌厂资产市场交易,宝岛公司受让雄昌厂资产所支付梁某的尾款3310.645万元,并非公共财产,不是贪污犯罪的对象P79-80)。毫无疑问,该认定是正确的。但是,既然认定了该3310.645万元系不是公共财产,不是贪污犯罪的对象,那么,又何以认定同一笔受让价款中的另一部分(7864.82万元)就是公共财产,成为贪污犯罪的对象了呢?——显然,一审判决书之认定逻辑无法自洽。事实上,黄江镇政府退出雄昌厂资产交易后,以前支付的购地款全部退回了,再无一分钱的购地公款在他人手上可以被梁某等三人侵吞。如前所述,本案认定伦某等三人构成共同贪污的唯一情形,就是伦某等三人合谋采取虚构抬高雄昌厂资产价格的方法,致使黄江镇政府支付了明显高于正常市场价格的价款,多支付的该部分价款才可能成为贪污犯罪的对象。同时,需要特别提请注意的是,这个不合理多支付的价款,也并非实际支付的价款与梁某受让所支付的价款7400万港币之间的差价。

2.关于一审判决书所谓冒充、欺骗、隐瞒的问题。一审判决书既然认定了雄昌厂资产先是梁某购买,后再转让给黄江镇政府的事实,且劳明智、梁劲材的证言也证实,梁某是找了张伟财以雄昌厂公司董事身份出面和政府洽谈转让事宜,并配合出具了相关授权委托手续——显然,这都是符合民事授权委托和代理规则的,不存在所谓冒充雄昌厂代表、欺骗黄江镇政府的问题。伦某、袁某是明知梁某先收购了雄昌厂资产,明知和镇政府洽谈转让事宜的是梁某的代表人,没有和镇政府反映这个情况,这就是所谓的隐瞒,但是,这样的所谓隐瞒,对本案定性没有意义——因为即便梁某本人出面洽谈,也是以“黄江镇雄昌厂有限公司”的代表人身份出面【雄昌厂资产没有办理过户手续,一直在雄昌厂有限公司名下,需要雄昌厂有限公司出具授权委托手续】,这对镇政府收购雄昌厂资产价格没有影响。

3.关于如何看待雄昌厂资产价值问题。作为购地小组负责人的袁某没有对雄昌厂资产委托评估【注:黄江镇政府之前收购地块都没经过评估的惯例】,但是,在案证据资料表明,购地小组对有关该资产的所有资料均查阅过,且购地小组向城建、房产、国土等部门咨询过,还实地考察了周边地价和周围镇同类地块的价格,在确认以1710元价格收购的话,镇政府退出(推出)市场后,收益可以翻倍的情况下才最后确定下来(周边地价在3000-4000元左右)。可见,1710/平方米的价格(包括建筑物价值),是相对合理的,也没有任何客观性证据证实该价格超出了正常合理的范围!在此需要提请法庭注意的是,本案黄江镇政府在雄昌厂资产交易活动中,并非为国家公益建设征用土地及拆迁,而纯粹为赚取商业利润介入市场交易,因此其只是一般的市场交易主体,不能单方面确定交易价格。

4.关于如何认定梁某送给伦某、袁某款项数额的问题。梁某称给了伦某3600万元人民币,而伦某称梁某只给了他1500万港币及600万元人民币。此外,没有其他证据佐证两种说法的任何一种。据此,根据证据采信规则,不能凭空推测“梁某供述的金额更为可信”,只能就低不就高,采信伦某的说法

同样,袁某虽然供述笔录曾称收到梁某约1500万元人民币,但是,法庭调查表明,两人之间存在经济合作关系(厂房出租)和较多的资金往来(梁某转给袁某每年租金分红约100万元),都包括在这转账的约1500万元之内的。袁某对梁某到底给了他多少钱并不清楚。而梁某与袁某之间的经济往来全部系采取银行转账的,银行转账的总金额只有800余万元。因此,法庭应该以查实的银行转账记录总金额,扣除梁某合作厂房出租的分红款,才能得出准确的数额(800余万元)【注:梁某在法庭调查过程中,都有两种说法,一说是1500万元不包括转账给袁某的厂房出租分红,一说自己也记不得了(庭审笔录P8)】。可见,一审判决认定梁某给了伦某3600万元人民币,给了袁某2000万人民币,都是错误的。

在此需要补充说明的是,本案梁某就雄昌厂转让事项的供述笔录的主要内容严重失真。比如,(1)称自己没有受让雄昌厂资产,没有转让雄昌厂资产给黄江镇政府;(2)称和伦某、袁某商量或沟通了其从劳明智处受让价款;(3)和伦某或袁某商量所获差价利益以4-3-3比例分配方案;(4)张伟财不是代表自己和黄江镇政府洽谈转让事宜。——显然,梁某的供述笔录基本是按一个思路——将自己说成是帮助伦某、袁某操作雄昌厂资产转让事项的角色——来作供述的【注:据辩护人的了解,梁某因自己不懂法律,在归案前曾在咨询过该案承办单位的有关检察人员和朋友,供述笔录上的说法——把自己说成只是一个帮助伦某、袁某操作雄昌厂资产受让事项的从犯角色,实系有关检察人员的“善意诱导”所致,而且反复叮嘱其一定要好好配合检察办案人员,以致在整侦查、审查起诉及一审阶段,梁某始终视有关检察人员的诱导意见为“权威意见”坚持下来了】。据此,梁某在差价收益分配问题上,自然会做出伦某、袁某多分,自己少分的供述,才能符合其预设思路。可见,就“可信度”而言,梁某的供述要低于伦某、袁某的供述。根据法庭证据采信规则,应该采信伦某与袁某可以相互印证的供述和相关书证,而不应是梁某个人的说法。

综上所述,本案黄江镇政府因中途退出雄昌厂资产交易,所支付了部分购地价款本息(14900万元+利息300万元)一分不少地收回,没有任何的减损,不存在被伦某、袁某和梁某共同贪污的可能。即便黄江镇政府没有退出雄昌厂资产交易,梁某就雄昌厂资产转手交易形成了差价收益11175.465万元/7864.82万元,因购地价款不存在虚构虚高的问题,伦某、袁某和梁某也不构成共同贪污犯罪。至于在雄昌厂资产转让过程中,伦某、袁某存在利用职权便利为梁某提供了帮助,而梁某送了部分好处给伦某和袁某,涉嫌行贿-受贿犯罪,需另当别论。

最后,恳请二审法庭纵观全案证据和事实,仔细甄别,准确认定,依法纠正一审判决关于梁某和伦某、袁某构成共同贪污罪名的错误判决。

此致

广东省高级人民法院

                              辩护人:湖南醒龙律师事务所                                                                           律师:马革联2017.9.28

 

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