【承办律师】湖南醒龙律师事务所赵冠男律师

【审理法院】湖南省株洲市中级人民法院

【诉讼阶段】二审开庭待判

辩词摘要

一、林某某是否构成贪污罪存疑

据一审判决判定，“被告人林某某等人利用林某某担任岳汝高速醴陵城区连接线项目指挥部指挥长的职务便利，通过虚增土石方工程量，骗取征地补偿款2028537元，构成贪污罪。”这一判决明显存在重大疑问。

首先，并非拆迁补偿过程中所有的欺瞒活动都应认定为犯罪。

实际上，在拆迁补偿及其谈判过程中，被拆迁方提出高于实物市价的补偿要价，双方就补偿标准及数额“讨价还价”，根据谈判进展提出不同数额的补偿方案，以及根据最终大致达成的补偿价格拟定具体的补偿协议，等等，应属正常的谈判和商业活动。对此，显然不能以事后的客观标准来衡量前述活动的得失。“商场如战场”，即便其中存在“漫天要价”、“尔虞我诈”的诈欺情节，也不能当然地认为其属于欺诈行为；即便一方明显欺诈，也可根据民法上“因欺诈而签订的协议可予撤销”之相关规定，解决纠纷、挽回损失；相反，若不加区分地将此类行为一味地认定为诈骗、贪污等犯罪，明显有违“刑法谦抑”之原则与要求，并不可取。

具体到本案，虽然卢某某等人在与项目指挥部谈判的过程中，可能存在虚构事实、要价过高等情况，但最终的补偿方案系双方多轮谈判、沟通与协商的结果，项目指挥部一方及其负责人员黄某某等人全程参与，最终339万余元的补偿方案，也是在卢某某等所提出的500万元补偿价额的基础上，双方各让一步的结果。要求卢某某等人一方在与指挥部谈判过程中不可有任何隐瞒，明显过于苛刻；而以卢某某等人对指挥部有所欺瞒为由，认定其成立贪污犯罪，显然太过武断。

其次，林某某是否利用职务便利骗取土地补偿款存疑。

林某某于2012年11月底兼任连接线指挥部指挥长一职，自此开始，其才具有了“骗取”补偿款项的职务便利。然而，直至2013年9月签订补偿协议并支付补偿款项，林某某与卢某某等人并无任何接触，并未参加阳光花木场股东会议，也未向其他股东传达任何意见或信息，更未为花木场的补偿事宜积极做过工作。而在指挥部内部，林某某既不负责也未参与拆迁补偿谈判，从未就谈判事宜或补偿数额向具体负责拆迁谈判的黄某某等人发布命令或作出指示。因此，一方面，就卢某某等人通过范某某出具虚假测绘图虚报土石方工程量，林某某既不知情，也未参与；另一方面，林某某并未实施利用职务便利增加拆迁补偿额的任何行为。认定林某某伙同他人，利用职务便利，骗取土地补偿款明显存疑。

综上，卢某某等人在拆迁补偿过程中有所欺瞒、讨价还价的行为不宜作为犯罪处理；林某某对于卢某某等人谎报工程量的行为并不知情，也未利用职务便利增加补偿额，因此，一审判决认定林某某成立贪污罪存在重大疑问。

二、林某某在共同犯罪中并非发挥主要作用

即便认为，林某某、卢某某等人利用林某某担任项目部指挥长的职务便利，通过虚报土石方工程量的方式骗取补偿款，因而构成贪污罪；也应看到，林某某在此过程中并非发挥主要作用。

实际上，决定拆迁补偿数额、特别是土石方工程补偿数额的关键因素有二：一是土石方工程量的实际数额；二是土石方补偿的具体标准。根据一审判决，对于2028537元贪污款项的获得，或者说，在卢某某等人实际获得的2982746元补偿款与应当获得的954209元补偿款之间之所以存在200余万元的差额，只是因为卢某某等人虚报了土石方工程量，即阳光花木场征地红线内的土石方工程量应为19742立方，而非卢某某等人所申报的76696.9立方。而对于项目部相关负责人员黄某某、刘某某等人所确定的“参照淇滨玻璃东富安置区补偿的综合单价土方15.28元/m³、石方62.5元/m³”这一补偿标准，事实上为一审判决所参照和采纳，因已获得实际认可而不再具有不法或不当性。由此，即便认为林某某利用其项目部指挥长的身份和职务，影响了拆迁谈判的进行和补偿数额的确定，但其所能控制的，仅为具体的补偿标准的确定，但最终的补偿标准已获法院认可；而对于土石方工程量的虚报或虚增，林某某既不知情，也未参与。鉴于200余万元贪污款项的获得实际上有赖于卢某某等人虚报土石方工程量，而非林某某利用职务便利影响补偿标准的确定，应当认为，在骗取贪污款项的整个行为过程中，发挥主要作用并非林某某，而是虚构土石方工程量的卢某某等人。

在此需要着重指出的是，虽然在卢某某、林某某、张某某、朱某某、林某某五名共同被告当中，只有担任项目部指挥长这一职务的林某某具有利用职务便利从而成立贪污罪的主体身份，但这并非必然意味着，具有职务便利可予利用的林某某在整个共同贪污过程中必然发挥主要作用，相反，应当根据其在虚构工程量骗取补偿款过程中所实际发挥的作用，以及其在此过程中所实际实施的行为，来具体判定其在共同犯罪中的作用。有如前述，对于虚构土石方这一骗取补偿款的关键行为，林某某既未参与，也不知情，因而在共同贪污过程中并未发挥主要作用。

然而，这一事实与情节在一审判决中并未得到重视和考虑。在同时具有自首与立功情节的前提下，一审法院仍然因贪污罪实际判处林某某四年有期徒刑；而其他四位并不具有明显从宽情节的共同被告人，一审判决判处其三年有期徒刑，并宣告缓期执行。二者相较，对并未发挥主要作用的林某某的量刑明显重于其他几位甚至起到了主要作用的共同被告，显然有违量刑均衡与罪刑相称的基本原则。

三、一审判决认定的贪污数额过高

一审判决认定林某某等人的贪污数额为2028537元。具体来看，阳光花木场征地红线内的土石方工程量为19742立方，而非卢某某等人所申报的76696.9立方，按照土方与石方比例3:7、以及土方15.28元/m³、石方62.5元/m³的补偿标准计算，其共计骗取补偿款200余万元。可见，认定林某某等人贪污数额的主要根据，在于卢某某等人所虚增的56954.9立方土石方工程量。就证据而言，主要依据为湖南省日升司法鉴定所所出具的《岳汝高速醴陵城区连接线醴陵阳光花木场土石方工程司法鉴定报告》及其所认定的征地红线范围内19742立方土石方工程量。然而，上述《司法鉴定报告》所认定的土石方工程量明显过低。理由在于：

首先，结合《司法鉴定报告》所测定的其他数据，征地红线范围内19742立方土石方工程量显然过低。

具体来看，根据《司法鉴定报告》，阳光花木场总体土地面积为25866平米，征地红线范围内土地面积为14864平米，红线范围内面积大约占总体面积的57.5%；阳光花木场总体的土石方工程的挖方工程量为49939立方，填方工程量为29157立方，红线范围内的土石方工程的挖方工程量为16082立方，填方工程量为19742立方，最终确定的总体土石方工程量为49939立方，红线范围内的土石方工程量为19742立方，工程量比率大约为40%。由上列数据可以推断，因阳光花木场红线范围内面积与总体面积的比率（57.5%）明显高于红线范围内土石方工程量与总体土石方工程量的比率（40%）；而且总体面积内的土石方工程的挖方量（49939立方）大大高于红线范围内土石方工程的挖方量（16082立方），总体面积内的土石方工程的填方量（29157立方）也明显高于红线范围内的土石方工程的填方量（19742立方），只能认为，阳光花木场征地红线范围内外的土地地形存在着明显的区别，也即，征地红线范围内土地地形较为平缓，因而工程量较小，而征地红线范围外的土地地形则高低悬殊，因而工程量较大。

然而，通过考察范某某所现场测绘的阳光花木场地形图，阳光花木场征地红线范围内外的土地地形较为平缓，不存在《司法鉴定报告》所测定的高低起伏的地形。虽然在本案中，卢某某等人利用范某某提供的测绘图虚构了阳光花木场征地红线范围内的土石方工程量，但其所虚构的，仅限于将范某某所测算出的阳光花木场征地拆迁之后可能发生的土石方工程量，谎称为阳光花木场已经实际产生的土石方工程量，以及将土方与石方的工程量比率标识为4:6。除此之外，事实上范某某所绘制的阳光花木场地形图以及测算出的土石方工程量数据本身是完全真实可信的，而且，鉴于范某某系通过现场测绘所得出的具体数据，而日升所《司法鉴定报告》系采取简单比对图片这一并不可取且误差极大的测算方法，范某某所提供的数据实则具有更高的可信度和可采性。

因而，《司法鉴定报告》所测定的数据，特别是红线范围内19742立方的土石方工程量及其所占总体土石方工程量40%的比率明显过低。

其次，《司法鉴定报告》所测定的部分数据因与本案其他相关证据相互一致，可予以采信。

《司法鉴定报告》所测定的土地面积以及红线范围内外土地面积的比率与范某某所绘制的现场测绘图相互一致，可信度高。根据范某某所提供的具体数据，阳光花木场总体土地面积为21733平米，征地红线范围内土地面积为12206.6平米，红线范围内面积大约占总体面积的56%，这一比率与《司法鉴定报告》的测算结果基本一致。此外，《司法鉴定报告》所认定的49939立方的土石方工程量与本案证据材料中卢某某、林某某及肖建军等人关于“土石方工程量大约为五万立方”等的供述或陈述大致相当，可予采信。

最后，应秉持“存疑有利被告”之原则与精神，确定阳光花木场征地红线范围内实际的土石方工程量。

在本案中，鉴于实际的土石方比例已无法进行鉴定，一审判决依照有利于被告人的原则，按本案中所出现的最高比例3:7计算土石方比例。这一做法值得赞许。然而，因案发时阳光花木场范围内土地的地形地貌早已改变，对于十多年前阳光花木场平整土地时所实际产生的土石方工程总量，实际上也不可能通过事后的测算予以确定。因此，对于本案中阳光花木场征地红线范围内实际的土石方工程量的确定，也应遵循“存疑有利被告”原则的基本要求，寻求对于被告方而言最为有利的测算结果。

如前所述，《司法鉴定报告》所认定的49939立方的土石方工程量，以及阳光花木场红线范围内面积与总体面积57.5%的比率可作为测算的基础数据予以认定。除此之外，一方面，根据范某某所绘制的阳光花木场地形图，阳光花木场以及红线范围内土地地形较为平缓；另一方面，根据范某某的现场测算，阳光花木场总体可能发生的土石方工程量为119373.2立方米，而征地红线范围内可能发生的土石方工程量为76696.9立方米，二者比率为64%。据此，阳光花木场红线范围内土石方工程量应占全部49939立方土石方工程量的64%，大致为31961立方米。以此为基础，阳光花木场红线范围内实际的土石方工程量补偿款应为1544803元，而其与实际补偿款之间的差额，也就是林某某、卢某某等人所骗取的贪污款数额为1437943元。与之相应，对林某某、卢某某等人的量刑也应降低。

四、一审判决认定的受贿数额过高

一审判决认定，林某某收受康某某贿赂299936元，但这一受贿数额认定并不准确，其中，康某某给予林某某8万元系二人之间正常的人情往来，并不属于行受贿，因而应予扣除。

根据林某某与康某某的供述或陈述，在2008年至2010年期间，在端午、中秋、春节等传统节日，康某某分6次给予林某某“红包”共计8万元。另根据康某某的陈述：“问：你与林某某是否有人情往来？答：有。林某某每年过年的时候送给我父母茶油、腊肉、鸡、鱼，有时候也给过烟酒给我。另外林某某给我小孩打了三四次红包，每次2000元，还有我父亲80大寿，林某某打了5000元的红包，2012年我虚岁50的时候，林某某给我打了一个4000元的红包。”（见：《康某某2015年9月14日询问笔录》，页17）而根据林某某在本案二审过程中的当庭供述，林某某在康某某父亲祝寿、住院和去世之时分别给了5000元、3000元和5000元，在康某某生日时给了4000元，在康某某小孩出国读书时给了2000美金，另外在每年春节多次给予康某某小孩2000元红包。由此可见，林某某与康某某作为多年的朋友，二人之间存在多次的、频繁的、相互的人情往来，因此，对于康某某在逢年过节时给予林某某的8万元红包，应当认定为正常的人情往来，而非行受贿。相应地，鉴于林某某受贿数额实为219936元，应相应地降低其刑罚。

五、一审判决书中存在应予纠正的法律适用错误

基于被告人林某某就贪污罪和受贿罪均具有自首情节，且具有检举揭发他人犯罪行为的立功情节，一审判决决定依法对其减轻处罚。可是，在判决结果部分，却判定被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，显然并未对其减轻处罚。具言之，基于一审判决200余万元贪污的事实认定，林某某等人犯贪污罪数额巨大，法院本应在三至十年有期徒刑这一法定刑格之内对其判处刑罚；法院决定对被告人林某某依法减轻处罚，则应在三年以下有期徒刑之下对其判处刑罚。一审判决最终判处林某某有期徒刑四年，显然并未减轻处罚，判决结论与判决结果前后矛盾，属于明显的法律适用错误，应予纠正。

基于之上论述，恳请二审法院依法认定被告人林某某贪污罪名不成立；或者即便认定其成立贪污罪，也应鉴于林某某在贪污共同犯罪过程中并未发挥主要作用，林某某等人贪污数额应为1437943元，林某某受贿数额实为219936元，以及一审判决并未依法对林某某减轻处罚等事实与情节，对被告人林某某进一步从宽处理，对其数罪并罚在三年有期徒刑及其之下判处刑罚。