【案件】湖南醒龙律师事务所刑事辩护案例选【2017年】第12号：黄某某等涉嫌开设赌场案

2017-03-20 赵冠男 醒龙法律人

黄某某等涉嫌开设赌场案

赵冠男律师

【承办律师】湖南醒龙律师事务所赵冠男律师

【指导】湖南醒龙律师事务所邱兴隆律师

【审理法院】湖南省娄底市娄星区人民法院

【诉讼阶段】即将一审开庭审理

律师质证意见摘要

对于黄某某等通过开设网络赌场所获取的非法所得数额，根据娄星区人民检察院《起诉书》所控：“自2015年8月15日至2016年4月17日止，上述赌博网站累计接受投注的金额合计496341970元，盈利117950762元。”《起诉书》作出如上认定的依据，主要在于湖南三湘司法鉴定所所作出的《关于娄底市公安局钢城分局“1.08”网络赌博案参赌人数、赌资、相关人员非法获利数司法鉴定报告》（第二次补侦卷2）的鉴定结论，即“1、2015年8月15日至2016年4月17日期间，‘优优彩票网’、‘新凤凰彩票网’、‘鸿运彩票网’、‘大赢家彩票网’四个彩票网站7个深圳智付电子支付有限公司商户号总计资金进账496341970元。……3、 2015年8月15日至2016年4月18日期间，高峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍收到‘优优彩票网’、‘新凤凰彩票网’、‘鸿运彩票网’、‘大赢家彩票网’四个彩票网站转入资金进账为117950762元，均已转出。”

对于《非法获利鉴定报告》以及以之为依据的《起诉书》所认定的“117950762元盈利”，发表意见如下：

第一，现有证据难以证明，提款账户中117950762元盈利系来自于赌博网站接受投注的496341970元。

实际上，办案机关之所以将4个彩票网站的7个智付账户的资金往来，以及高峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户的资金流水交由鉴定机关进行司法会计鉴定，主要基于主管财务的被告人罗某某的供述，即“我们团队的获利数，都是通过洗钱公司将钱取出，然后再根据收支情况进行分配。你们可以通过调取我们的出款账号，看有出款多少钱，就可以知道我们团队共获利多少钱。”而高峰等5个银行账户被罗某某指认为其所谓的“出款账号”。

然而，简单比对7个智付账户的出账记录以及5个出款账号的入账记录即可明显看出，5个出款账号所收入的117950762元款项很有可能并非来自于7个智付账户的对外转账。

根据《非法获利鉴定报告》的统计，7个智付账户向高峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户的转账情况如下表所示：

《非法获利鉴定报告》中《高峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户资金进账汇总表》（第二次补侦卷2页72）统计的数据如下：

简单比较即可看出二者差异：

1、7个智付账户向高峰等5个银行账户的转账总额为51374373元；而高峰等5个银行账户的收款总额为117950762。后者是前者的将近两倍。

2、7个智付账户向高峰等5个银行账户的转账次数共计12笔，其中高峰3笔、周在星2笔、方坚利3笔、肖锦阳1笔及成带珍3笔；而根据后表，高峰等5个银行账户共计收款8笔，其中高峰1笔、周在星1笔、方坚利2笔、肖锦阳3笔及成带珍1笔。二者相较，不论是总的转收款次数，还是具体到每个账号的转收款次数，均完全无法对应。

3、对于每笔转收款的具体金额，前后两表中甚至根本找不到一笔能够相互对应的转收款项！比如，高峰账号曾受到智付平台转账的8670414元款项，但是，查看7个智付账户的转款记录，其曾未向高峰账号转过一笔如此金额的款项。7个智付账户曾向高峰账号转过三笔数额分别为2319968元、1399983元和2509969元的款项，但在《高峰银行账户资金进账汇总表》中，并未见到有相同数额的进账统计，而且即便是将如上三笔转账数额相加，也显然无法与8670414元相应证。同样的情况和问题在其它四个所谓收款账号上同样存在。

由此，4个赌博网站的7个智付账户确实向高峰等5个银行账户转过钱，高峰等5个银行账户也确实从智付平台收到过钱，但是，由于7个智付账户的出账与高峰等5个银行账户的入账完全无法对应，只能认为，高峰等5个银行账户收到的117950762元转账并非由4个赌博网站的7个智付账户所转，117950762元并非罗某某等网络开设赌场的违法所得。

第二，考察高峰等5个银行账户的出账汇总，难以确实、充分地证明罗某某等通过上述账户提款洗钱。

在《非法获利鉴定报告》的鉴定结论部分，对于高峰等5个银行账户的出账情况，仅简略表述为“均已转出”。而在鉴定报告的附表中，并未对高峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户资金出账情况进行统计汇总。

对于高峰等5个银行账户的出账情况，统计如下表：

如上表所示：

1、周峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户的收款、付款总额无一对应，“均已转出”的鉴定结论明显难以成立。

2、5个银行账户中，肖锦阳、成带珍账户的付款和收款总额存在巨大差异。总计来看，5个银行账户的收款、付款总额的差额为19244636。

第三，从周峰等5个银行账户的具体出账数额来看，多笔出账难以认定为盈利提取。

根据罗某某的供述，其提款均系通过洗钱公司，每笔提款需加付2%的手续费。其中，诸如1020000、3060000等数额的出账与其供述基本相符，因而可能属于罗某某通过洗钱公司提取的盈利。

但除此之外，绝大多数的款项数额与“本金+2%”的计算方式并不相符，或者说，运用最为简单的数学知识，绝大多数的款项数额除以1.02的商并非整数，比如1018000、3570000、5090000、7650000等等。不仅如此，比如1600986、1580642、800312、1600652、815347等数额的出账更是明显并非通过简单的“本金+2%”的计算方式所能得出的结果。

最为值得注意的是，在肖锦阳、成带珍两个账户的出账记录中，存在着为数不少的金额为60030、60034、60123、10010、8800、5005甚至金额仅为424、212的转账记录，上述金额明显是“本金+2%”的计算方式计算不出的，而且难以想象，在诸如60030、10010、5005几笔带有规律性的转账数额中，洗钱公司会为罗某某洗钱6万元、1万元、5千元并相应地收取30元、10元、5元的手续费！更加难以想象的是，罗某某联系洗钱公司、交付手续费提取盈利的金额会仅为几万、几千甚至是几百块钱！

由此可知，周峰等5个银行账户并非如罗某某所言、也并非如侦查机关认定、更并非鉴定意见认可的那样，系罗某某等用于提取开设赌场盈利的提款账户；相应地，周峰等5个银行账户累加的117950762也并非罗某某等通过网络开设赌场所获得的盈利。

第四，常新华账户的用途无从确证。

根据罗某某的供述和办案机关的认定，户名为“常新华”账号为“6216910300878151”的账户为向参赌人员的返款账户。然而，根据现有材料，常新华账户的用途存在重大疑问。

首先，考察《四个彩票网站商户号资金出账汇总表》，4个赌博网站的7个智付账户从未向常新华6216910300878151账户转过钱。

其次，考察《常新华银行账户资金出账汇总表》，“常新华6216910300878151”账户曾向“常新华50000000000150613960”、“常新华50000000000150614567”、“常新华622909397891511316”账户分别转账195991“”、“195991”、“650000”三笔款项。鉴于“常新华”及其相关账户属于所谓“僵尸账户”，也即，属于罗某某从网上购买的、盗用他人身份信息办理的空白银行卡，“常新华”当然不可能是网络赌博的参赌人员，常新华6216910300878151向其它三个盗用常新华名字账户所转账的百万余元的款项也就不可能是赌博公司向参赌人员的返款，相应地，也就难以证明常新华6216910300878151账户的用途为返还账户。

最后，既然常新华6216910300878151账户的用途无从确定，鉴定意见以其对外转款的次数和人数为依据，认定参赌人员共计2678名，显然难以成立。更何况，汇总表中收款人的户名和账号存在着大量的重合，收款人有部分属于单位，部分收款人根本没有名字，等等。

第五，作为《非法获利鉴定报告》之依据和对象的证据材料，多数并未入卷，因而根本无从确证鉴定意见的准确性。

据《非法获利鉴定报告》所载，鉴定材料为“娄底市公安局钢城分局提供的‘1.08’网络赌博案涉案智付电子商户号、银行账户交易流水；‘1.08’网络赌博案涉案相关人员银行账户交易流水”。具体而言，应当包括4个赌博网站的7个智付账户的交易流水、常新华6216910300878151账户的交易流水以及周峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户的交易流水等。

然而，考察案卷材料，入卷的相关材料仅仅包括3个赌博网站的4个智付商户号的部分交易流水。具体如下表所示：

特别值得注意的是，对于非法所得及其数额之证明具有关键和决定作用的周峰、周在星、方坚利、肖锦阳和成带珍5个银行账户的交易流水在案卷材料中并不存在，因为并不存在据以鉴定的原始材料，鉴定意见及其结论的准确与否根本无从确证。

而且，根据罗某某的讯问笔录，办案人员曾不止一次地将周峰等银行账户的交易流水交由罗某某辨认。既然办案人员已经收集到了相关的证据材料，并将其交付鉴定和交由辨认，最终却并未将其搜集的全部证据移交检察院和法院，显然严重违反“案件证据全部移送”的基本原则！

第六，鉴定机构及其人员接触到了大量与鉴定无关的、具有导向性的案卷材料，因而严重损害了鉴定过程及其结论之中立性。

据《非法获利鉴定报告》所载，鉴定材料居然包括“娄底市公安局钢城分局侦查案卷”！另据其中“黄某某、罗某某和叶某某持股各占网站股份的三分之一。黄某某负责网站的运营和推广，罗某某负责网站的财务管理，叶某某负责网站的技术和维护”等鉴定内容，“侦查案卷”所指的显然是全部的侦查案卷！

而在案卷材料中，既有娄底市公安局钢城分局的《起诉意见书》，也有黄某某、罗某某和叶某某等人的讯问笔录，其中多次提到或确认了本案的赌资总数和非法所得数额，以上数据当然不能提供给鉴定机构及其人员；而在鉴定机构及其人员先入为主地接触到了以上案卷材料的情况下，其鉴定的中立性和科学性显然无从谈起！

综上，鉴于《非法获利鉴定报告》所存在的大量问题，特申请鉴定人出庭，并申请重新鉴定！