【案件】醒龙刑案选【2017】第13号：周某某合同诈骗、非法吸收公众存款案

2017-04-01 邱兴隆、田健夫 醒龙法律人

周某某合同诈骗、非法吸收公众存款案

【承办律师】邱兴隆 田健夫

【审理法院】湖南省怀化市鹤城区人民法院

【诉讼阶段】发回重审后一审

【判决结果】相对原审一审判决减轻刑期3年，减少罚金150万元人民币

邱兴隆律师

田健夫律师

辩词摘要

一、就所控合同诈骗罪而言，周某某主观上没有非法占有目的，其同意先收保证金仅为周转，因有集团公司固定资产保障及后续筹资行为，发生永安信变更法人代表致使债权人挤兑属意外，导致不能融资使资金链断裂是正常经营困境，并非有意侵占

起诉书指控周某某构成合同诈骗罪，原因在于在明强集团公司严重资不抵债，在没有获得奥迪4S店投资意向书的情况下，还捏造隐瞒事实，与多家单位签订施工合同，重复中标方式收取合同保证金,用以支付原债务本息及分配给段、李、文等人，造成20多家施工单位交纳的2千余万元保证金无法返还，失去履约能力，因而构成本罪。

但是，周某某对保证金自始至终目的都是借用资金以周转，之后在资金链发生困难时仍多方筹资，从明强集团当时拥有的固定资产及铂大担保公司间接融资能力来看，周某某相信自己有继续履约的行为是有充分依据的，只因债权人闹事挤兑等客观原因丧失资产立即变现以履约的能力。所以，认定履约能力不能仅以现金资金链是否断裂来认定，而应从当时周某某持有固定资产和无形资产对应的融资能力上来分析。虽因债权人挤兑，融资受阻，导致不能继续履约或不能归还是周某某意志以外原因所致，并非主观有意不还。在这一前提下，不能认定周某某有非法占有的故意，无法认定周某某构成刑法意义上的合同诈骗罪。

（一）周某某从侦查直今的全部供述与其他各方证据一致证明，其收取的保证金，自始至终就是为借用资金周转

在周某某与多人商量此事过程中，讨论内容均是如何以比高利贷成本低的方式来融资周转，目的是降低资金筹集的成本，并非为了侵占不还。

首先，在段国平、文志科、杨太民等人的建议通过收取保证金方式筹资时候，周某某之所以同意，是因为采取这种方式融资所付资金成本低于民间高利贷的高额利息，能降低资金的运作成本，这在当时的情况下是无奈但对他是合理的选择。涉案人员中除了段国平否认知情外，其他被告无论是当庭供述还是原来侦查阶段供述，都一致声明当初想法是“保证金要还的，只要还了就没事，现在只是拿着用” （证据见：①周某某供述，侦查二卷第12、58页、补侦一卷第10页；②文志科供述，侦查三卷第9、20页；③杨太民供述，侦查三卷第94、96、110、119页等）。周某某也强调“我准备在银行的借款到位之后，再将之前的工程队合同保证金还给人家”（侦查二卷44页）。

其次，关于事前三被告人商量收取的保证金按2比8分成的性质，显然20%提成是周某某愿意付出的资金运作成本，即佣金。在当时的周某某看来，付出这笔佣金比民间借贷中所要支出的利息低很多。周某某口供体现，原来他从民间借款的月息从4分到6分不等，最高曾到8分，年息折算最高可达96%，远远高于这次的20%的标准。在庭审中周某某也明确表示，付出佣金最后都应由他来还给施工单位，显然，他不仅认为自己应该对此负责，也认为20%对比原来的高息而言，负担是轻的。对周某某而言，签订合同收取保证金，只是文志科等人帮其筹资的方式之一，因而付给文志科等人的佣金实质就是比民间高利贷要低的筹资成本。这也从侧面印证：支配周某某实施以签订施工合同方式收取保证金行为的主观目的就是“资金可以拖得久一点，比高利贷的利息还要划算一点。”（杨太民供述，侦查三卷第120页）。

（二）周某某在收取保证金后，后续不断采取多种途径和方式融资筹资，证明保证金的使用属正常经营周转行为

明强集团与施工单位签订的是建筑安装工程施工合同，周某某实际已按合同约定时间和要求提供了施工场地（周某某已有土地、也已筹办办理产权证等事前准备工作，见侦查三卷第496-497页、刘丹证言，侦查九卷第126页、周某某供述，侦查二卷第102页）以及相关资料。虽然交给多个施工队电子版图纸相同，但周某某对此并不知情。证据表明他根本不懂电脑，没有经手也从未看到过这些U盘或其中的电子版图纸，雷同图纸证据指向欺诈的责任不应由周某某来承担。

签订合同后，周某某实际上多方积极筹集资金、申请贷款，目的亦是确保工程项目能推进，进而能够偿还保证金。这些工作具体如下：

首先，周某某多次提到在怀化农行申请2000-3000万贷款事实真实存在。周某某称：“我在农行有一笔2000万的贷款正在审批中…我准备在银行贷款到位后，再将之前收到的工程队合同保证金还给人家。”（侦二查卷第43页），“我11月份在怀化农行有一笔2000万贷款但是由于债权人将我抵押物起诉了，导致贷款没有办下来”（侦查二卷第34页），证人也证实“2013年5、6月份的时候，周某某想到我们农行城东支行贷款2000-3000万，但是没有贷款给他。”（何炜证言，侦查九卷第105页），虽最终案发前未能贷款成功，但周某某申请银行贷款的行为能够证明他在签订施工合同前、后积极设法增加公司履约能力的事实。

其次，关于在深圳融资1亿元的情况是真实的。这得到了证人康威律师（其称是1亿元，见补侦二卷第48-52）和中间人杨立强的证实（称是1.2亿，补侦二卷42-46页），虽后来未能成功，但同样不能否定周某某在为施工项目准备资金的努力。周某某从2013年9月份开始在深圳融资，12月份永安信就在周某某不知情的情况下单方变更明强集团下面固定资产最多的恒畅、顺捷两家公司的法定代表人，导致其融资失败（侦查二卷34－35页）。永安信员工吕荣霞和曾凡利在证词中都证实了2013年12月份确实对顺捷和恒昌两家4S店拥有土地所有权发布了公告，期间也确实在工商部门变更了法定代表人，只是几天之后变回来了（因此调取的明强集团各公司的工商登记资料上不能反映这一过程，见补侦一卷第33、38页）。所以，对周某某来说，深圳融资失败也是客观原因所致，并非周某某主观上不想融资或不想履行合同。

再次，关于怀化水务投收购铂大20%的股份事实亦是真实的。周某某计划将其所控制的，注册资本有一个亿的铂大担保公司20%的股份转让，计划融资2000万，虽然最后未成，但不能否认他以此种方式融资来为施工项目运转提供资金的努力。怀化水务投方面证人毛建证言虽然有“合同最终没有洽谈成功…我们是入股的，不出资的。”（补侦二卷第26页）说法，但没有任何合同或文字能够体现他们确实是不用出资白占20%干股的内容，所以以上说法只是毛建的单方理解。从周某某角度来说，他签转让股权合同目的是要获得2000万现金，如果说拿不到资金或者说合作方不实际出资，周某某完全可以不签订合同，通过另找其他合作方入股融资，均可以设法筹集到款项。

最后，关于华融湘江银行对铂大担保公司担保授信额度一亿元亦属实。周某某供述以及谢拥军证言相互印证，证明了华融湘江银行确实给了周某某铂大公司一个亿的授信。也就是说周某某可以通过担保公司筹集到资金，至于实际有没有筹集到是另外一回事。另外谢拥军有关这笔授信不能用于明强集团去还款或借与他人的说法，是按常规操作或者按标准规程所得出的结论，实际操作过程中，周某某仍可以通过第三方将资金周转回来使用。谢拥军证词亦证实，资金监管只能第一次发放时实施监控，之后的使用实际监管不了（补侦二卷30页）。进一步地，周某某也可以以经营周转需要流动资金名义贷款，以铂大担保公司担保，这样以这笔款项归还之前的借款（保证金）当然完全符合“流动资金贷款”用途的规定。

上述融资筹款行为如果全部成功，总额最高可达2.7亿，远远超过合同诈骗涉案保证金的2千余万，这说明周某某一直在找各方融资，尽力履行合同，以达成修建“综合性汽车展示馆”（补侦一卷第13页），或符合4S店标准的硬件设施（周某某多次说明“但是在签订每一份合同的时候我都和施工方说了，不一定是修建一汽奥迪4S店”，见侦查二卷第22页）或其他豪华品牌4S店的设想，进而使合同能正常履行、公司能回归到正常运营轨道。

（三）虽因挤兑导致无法融资，但当时明强集团的资产估值仍大于全部合法债务；且周某某没有任何赌博挥霍、转移资产、卷款出逃等行为，证明周某某没有非法占有行为或故意

在无法继续推进奥迪4S店建设、签订的建设工程施工合同无法继续履行的情况下，周某某并没有转移、隐匿财产来逃债，对收取的保证金连同其他非法吸收公众存款产生的债务，他也试图通过公司清算、债权登记或者是签订补充协议的方式，将收取的保证金转为普通借款。但如前述，最终由于永安信发布公告、变更法定代表人而引发了群体性事件，他已经来不及将收取的每一笔保证金都转为借款（见康威证言，补侦2卷第50页；王念伟证言，侦查卷五第210页；李红兵证言，侦查卷五第236页；杨艳证言，侦查卷九第176页；周某某供述，侦查卷一第8、10页）。但案发前他已经同意进行债权登记重新签订借款协议，将保证金转为借款的事实，足以证明周某某并没有逃避责任。

根据案卷中多份资产评估报告等证据，明强集团公司当时资产能完全能覆盖公司合法债务。辩护人提交原由康威律师团聘请的湖南湘军房地产评估公司2013年9月对明强集团资产评估的证据，周某某公司仅固定资产有2亿，加上两个4S店和铂大担保的无形资产一共应有近3个亿。合法债务方面，至案发前即使加上明强集团公司所欠银行贷款两千余万及20个施工单位保证金2365万元，也只有7500万元左右，此外根据侦查机关委托怀化泰信司法鉴定所的鉴定结论，未包括在非法吸存部分债权实际已经多支付了4149万元（即合法债权部分，见怀泰信鉴定报告11页75197-71048＝4149），即使暂不考虑多付利息的部分，明强集团公司总资产能完全覆盖其未归还给债权人的债务。这一事实不仅有辩护人当庭提交的评估报告证据，原侦查证据中亦多处有体现，如康威律师称：“周某某现有的资产仅有怀化红星路门面、鸭嘴岩40亩土地、两家4S店、铂大担保公司、相关的一些设备以及存款等共计只有2.6亿左右。”（康威证言：补侦第48页）：“房地产总价为203878040元包括红星路11栋、12栋房屋建筑物、鸭嘴岩镇池回村土地使用权、铃木4S店和奔腾4S店工程”（鉴定意见）。此外，周某某当庭供述称“在案发前我认为总的资产有3个多亿。”因此，从周某某的主观方面来说，他自认有能力推进项目或者事后偿还保证金，并无恶意侵占保证金的故意或必要。

更为重要的是，周某某没有任何刑法意义上足以构成非法占有故意的客观表现：如在获得保证金或借款后大肆挥霍、巨额消费、高额赌博、卷款逃跑、秘密转移资产等。他不仅从未出现上述任何一种行为，相反，他实际是将这次获得保证金全部用以归还原来的利息和原欠“三通一平”工程款（见侦查二卷11页），可以说完全是常规意义上的正常借用流动资金周转的行为，不能视为是有非法占有目的的诈骗行为。

因此，周某某虽在段、文、杨等人建议下，放任他们采取欺骗手段融资，可能符合合同诈骗罪的客观要件，但现有证据充分证明周某某本人没有非法占有目的，不符合合同诈骗罪的主观要件，不能构成本罪。

二 、退一万步来说，周某某即使构罪，因其系自首且有酌定从轻情节，据量刑指南，对其准确量刑应在6-10.5年之间

虽然辩护人坚持周某某因不构成合同诈骗罪，但是为全面维护周某某合法权益，即使法庭认为周某某及其明强集团单位构成本罪，在充分考虑各量刑情节的基础上，对他应当在十年以下量刑格内适用刑罚。

具体来说，周某某涉案金额虽符合“数额特别巨大”，基准应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑格量刑，但参照《湖南省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》（湘高法发〔2010〕21号，以下简称《量刑细则》）第二条规定，首先应根据“犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”等情节“确定基准刑”。在不考虑自首、退赔的前提下，法庭应当已注意到：周某某在本案中系初犯，一直留有巨额固定资产（虽然不易变现）以确保对债务的偿付能力，因不懂法轻信他人建议而非主谋，所得资金确系用于公司周转，没有任何吃喝嫖赌恶习，没有任何高消费挥霍财产，资金链断以后，没有携款出逃等因素。同时，也不符合两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的应当从严处理的五种情况（电信诈骗、诈骗救灾等特定款物、赈灾诈骗、诈骗残疾人或老人、致人自杀等等），本案虽涉案金额特别巨大，但对周某某不应适用顶格的无期徒刑。所以根据《人民法院量刑指导意见（试行）》(法发[2010]36号)，的“（七）诈骗罪（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。”即使按12年以上为起点，考虑2千余万元涉案金额，确定15年有期徒刑确定为基准刑是准确的。否则，相比其他典型的诈骗罪而言，在基准刑确定上就会造成明显的罪刑不相适应。

由于《起诉书》已经认定周某某投案自首，刑法对自首规定是“可以从轻或减轻处罚”，就本案来说，周某某是标准自首，也可适用减轻处罚。周某某主动投案，始终如实供述事实，即使对涉案事实的法律性质有不同理解，在庭审中做了一定自我辩解，但不影响如实供述成立，其符合标准自首情节，应是各方无争议的事实。根据上述《量刑细则》第三条（一）法定量刑情节中，对标准自首（即案发前主动自首）的法定量刑情节，规定是可“减少基准刑的20-40%”，则按15年基准刑最高可以减到9年到12年（15×0.6或15×0.8）。周某某已经将明强集团所属四个公司及铂大担保公司全部资产（包括前妻刘丹和儿子周嘉陵名下的全部股份）交出，总计应有2亿元余，即使考虑非法吸存案的兑付问题，如不能全部赔偿，部分兑付本合同诈骗案受害人的损失是完全能实现的。他已经主动向政府交出全部资产，以变卖资产偿还债务，因其他政府部门行动迟缓而未能及时处置，不是周某某的原因。更为重要的是：根据2014年3月31日两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称两高一部《意见》）第5条，非法吸收公众存款的参与人所获利息、反点、佣金、提成等均应追缴，参与人已收利息的应以息抵本，周某某依法也并不需要按非吸罪部分的债权人（受害人）申报金额全额赔付，所以反过来保障本案被害人的本金兑付更易实现。怀化中级法院民二庭（承办法官胡海雄）已经对周某某集团公司破产案立案，召开了债权人会议，基本确实赔偿方式，下一步资产评估后即可拍卖变现，让债权人获得补偿，（见辩护人提交的证据）。根据上述《量刑细则》第三条（二）酌定量刑情节规定，如有“部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的10%－20%”，则就合同诈骗罪，还可以减少1.5年或3年（15×0.1或15×0.2）。严格按此标准计算，周某某最轻可以减轻到（9-3=）6年有期徒刑，最重也可以减少到(12-1.5=)10.5年有期徒刑。

因此，即使认定周某某构成诈骗罪，因其案发前，没有任何违法犯罪记录，曾确实为怀化市经济发展做出过贡献；案发后，认罪态度好，积极退赔被害人，足以说明其人身危险性小，不具有再危害社会的可能性。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》确立的宽严相济刑事司法政策的精神，法庭对周某某涉嫌合同诈骗罪在6年至10.5年之间量刑，符合《刑法》自首可以“减轻”即在十年以下量刑的规定。

三、所控周某某非法吸收公众存款亦属自首，应减轻处罚

（一）对非法吸收公众存款案，周某某同样构成自首，是法定从轻情节。周某某主动投案，如实供述（见侦查二卷第122页），在庭审中亦未翻供，所做供述与侦查阶段一致，应认定标准自首，对此控方亦予以认可。根据上述《量刑细则》，构成标准自首的，应可减少基准刑的20%-40%，本案即使按非法吸收公众存款罪的顶格刑作为基准刑，也只是十年徒刑，考虑自首后的量刑应在6-8年。

（二）同样如前分析，案发前周某某经营的明强集团各公司资产充裕，如全部有形无形资产按评估价值足额拍卖或转让，并考虑多付利息的以息抵本部分，应能够偿还全部合法债务。且自案发一开始，周某某就已经主动交出自己及亲属名下全部资产（股权）以保障各方债权兑付，当庭也明确表态愿意以公司全部资产拍卖清偿债务。周某某非法吸收公众存款行为所造成的社会危害完全可能通过变现现有资产归还给债权人的方式得到化解。怀化中院对本案发回重审，主要原因是认为本案应当构成单位犯罪，但是检察院仍坚持按周某某个人犯罪指控，贵院假如仍按个人犯罪处理，依法只能处置周某某个人资产（股权），而对并非犯罪嫌疑人的前妻刘丹和儿子周嘉陵的在明强集团各公司股份依法不能处置。但周某某为了保障债权人利益能尽可能兑现，已经主动要求刘丹和周嘉陵放弃名下的股份，将公司全部财产交由政府清算组处置以兑付债务，是为顾全大局，为保障社会稳定，为维护债权人利益而牺牲自己家人利益的行为，应属主动积极退赃。同时，根据上述2014年3月两高一部《意见》第5条，本案非法吸存的参与人已收利息的应以息抵本，所以，按本次侦查阶段的鉴定意见书结论，仅按合法债权部分计算，在依法追缴“利息、分红等回报”以及“代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用”后，周某某现有资产完全几乎可以实现全额兑付。这样，根据上述《量刑细则》酌定量刑情节部分，即使只按部分退赃、退赔标准，也可以减少基准刑的10%-20%，即对他的量刑还可以减少1-2年，如按全部退赔计，则可以减少基准刑20%-30%，为2-3年。

（三）证据表明明强集团是能正常营业并且有良好经营收益的公司，而不是一个专事非法吸存进出差额来获利公司，亦应考虑酌定对其从轻。根据侦查证据泰信司法鉴定所对案件审计以后鉴定意见书，周某某总集资81938万和退本付息共81278万之间差额仅仅660万（第6页），但明强集团公司自有资产有近3个亿（包括不动产与无形资产）。显然此3亿资产并非来源于非法吸收公众存款转化，而是原自有资产，足以证明周某某的公司是一个有正常经营收入和赢利能力的公司，而非专事融资获利的皮包公司。其民间融资确实是为了公司经营流动资金周转而非通过借民间融资直接谋利，其性质与一般非法吸存罪比社会危害性要轻很多，也应酌定考虑从轻。

（四）周某某没有任何侵占或私吞的行为，所借款项不是用于经营就是归还原欠利息。办案单位和审计单位调查了一年多，结论是周某某及亲属没有侵吞以非法吸存或收取保证金的方式所得的资金（补侦卷5页的补侦报告），目前周某某仅有的资产是在刘丹名下位于怀化一套住房及车位（银行按揭，目前由债权人占据使用），原贷款购买的小车已被债权人抵债。前妻刘丹因债权人多次围堵和限制人身自由，目前单身在南方打工谋生，与周某某所生小孩只交由老家老人照顾。

显然，仅考虑上述情节的（一）、（二）就应当在（6-3=)3年以上（8-1=)7年以下考虑对周某某的量刑，考虑上述（一）到（四）项的全部的法定、酌定从轻情节，对其非法吸收公众存款罪的实际量刑取4年较适当。

四、本案应是单位犯罪，对周某某应较之于自然人犯罪从宽处罚

怀化中院对本案回重审，虽未在裁定中明示，实际上是部分采纳辩护人有关本案应当是单位犯罪的观点。综合全案证据，无论是周某某所涉合同诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，都是明强集团公司的行为。首先，明强集团公司是家族企业，原始股东还包括周某某的前妻刘丹和儿子周嘉陵（后来永安信公司介入并有登记股份，但实际是股权质押，其并不具有真实股东身份），这种家族企业的特点决定了该公司运营的不规范，股东关系决定了公司一切事务必然都是由周某某一个人说了算，也就是说周某某个人意志就能代表公司意志。其次，不管是周某某成立项目部对外代表明强集团公司签署多份施工合同，还是以明强集团公司需要经营资金为由吸收不特定对象的资金，作为与被害人交往的相对方都是周某某背后的明强集团公司，而非周某某个人，他们信任明强集团有充分的资产、有正常经营的汽车4S店，所以才放心借款或签订施工合同。最后，周某某通过所谓“合同诈骗”或“给付高利息”方式筹集资金的目的就是为公司开展经营项目提供充足资金支撑，实际上筹集的资金也都进入了公司账户，用于支付“三通一平”款项和归还之前公司借款，都用于了公司经营，而非个人消费。 因此，本案的犯罪主体应该是明强集团公司，周某某属于单位犯罪中的直接负责的主管人员。

不将本罪认定为单位犯罪，也会使怀化市中级人民法院受理的明强集团公司破产清算程序中债权人申报债权程序面临困境。因为根据公司人格独立原则，被害人与周某某个人之间的债务是不能进入明强集团公司破产清算中债权人申报程序的。法院只能针对周某某个人财产做出责令退赔的判决，这样，债权人也即被害人损失无法在刑事判决中得到支持，对被害人而言是不公平的。虽然明强集团的另外两股东刘丹和周嘉陵放弃股东权利，但对被害人而言，这种放弃仍处于没有生效判决支持的不确定状态中；另一方面，债权人的债权也即被害人的损失不能在生效判决支持的前提下纳入明强集团公司破产清算程序得到实现或补偿，则周某某积极退赔的良好认罪态度也就得不到刑事判决证据的支撑，相应地量刑会受到影响，这对周某某个人而言也是不公平的。

检察院本次重审时没有对作为犯罪单位的明强集团公司列为被告补充提起公诉，显然欠妥。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第二百八十三条规定，法院应首先建议检方对单位犯罪补充起诉，建议后检方仍只起诉自然人的，法院可以继续审理并援引单位犯罪的条款判决。

在认定单位犯罪的基础上，根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉规定》）的六十九条，对合同诈骗案立案标准的规定，个人犯罪的，立案标准是五千元至二万元以上，单位犯罪立案标准是五万至二十万元以上的。且根据上述《追诉规定》二十四条，对非法吸收公众存款案，个人立案标准为二十万，单位标准为一百万元。显然在立案标准上，单位犯罪是个人犯罪的涉案金额的十倍或五倍，因此即使认定周某某构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，也因其是单位犯罪，将其作为“单位直接负责的主管人员”而较之于个人犯罪从轻处罚。

需要说明的是，目前明强集团公司进入破产清算程序是因为流动资产和固定资产比例不能相对应及时偿付其负债，对周某某刑事立案后导致4S店无法正常经营，无形资产归零，但并不能以此说明明强集团公司案发前资不抵债，当时明强集团总资产仍大于负债。因为案发时公司有资产的主要是固定资产，很难变现，但公司负债时流动负债，迫在眉睫，资金链断裂并不能说明当时整个公司资不抵债，失去了清偿债务的能力。

五、原一审判决对周某某判处罚金刑量刑亦过重

最后，我们不得不特别指出，周某某在涉嫌的合同诈骗罪及非法吸收公众存款罪中均没有实际获利，也未侵吞本公司或受害人钱款，且案发后已经将全部资产交由政府处置以退赔受害人，自己及家人并无任何资产留下，原一审法院在此种情况下，仍对周某某两罪共判处240万元罚金，亦属量刑过重，请重审时贵院予以减轻或免除罚金数额。