邱兴隆：蔡某某涉嫌生产、销售伪劣产品案一审辩护词

刑  事  辩  护  词

        受本案被告人蔡某某的亲属的委托，并征得蔡某某本人的同意，湖南醒龙律师事务所依法指派本律师担任蔡某某的辩护人。现依法发表如下一审辩护意见：

一、所控蔡某某帮助生产、销售假烟的销售金额不清

       根据指控，蔡某某因明知是假烟而予以承运而构成生产、销售伪劣产品罪的从犯，其承运的假烟销售金额达到了200万元以上，因而应根据刑法第一百四十条的相应规定定罪量刑。然而，根据该条的规定，生产、销售伪劣产品罪的入罪与法定刑格的适用，都以具体案件中的销售金额为基准，在销售金额无法确定的情况下，难以准确地定罪量刑。而基于现有证据，本案中，蔡某某所承运的假烟的销售金额是无法确定的。

       其一，蔡某某所承运的假烟的品名不清。根据案卷材料与假烟市场规律，不同品名的假烟的销售价格不同，因此，只有在确定了蔡某某所承运的假烟的品名的前提下，始有可能计算出其所承运的假烟的销售金额。尽管在本案中，现场扣押的14件假烟的品名与数量是确定的，但是，所控蔡某某所承运而未被扣押的其他假烟的品名无法确定。控方根据蔡某某与杨某某曾发现其在不明知的情况下承运的假烟是“白沙”而推定蔡某某所承运的假烟全部为假“白沙”烟，显然是站不住脚的。因为蔡某某等所发现的假“白沙”是在其不明知是假烟的情况下承运的，所控承运假烟的行为发生在此之后，而之前承运的是假“白沙”不等于此后承运的也是假“白沙”。事实上，此后承运的假烟既有可能是销售价格高于假“白沙”的诸如假“芙蓉王”、假“红河”之类，也有可能是销售价格低于假“白沙”的其他品名的假烟。既然所控承运的假烟的品名无法确定，所承运的假烟的销售金额自然也就无从计算。

       其二，所承运的假烟的件数不清。要确定蔡某某所承运的假烟的销售金额，除确定其所承运的假烟的品名之外，最重要的是要确定所承运的假烟的总件数以及各别品名的假烟的件数。然而，在本案中，除所扣押的14件假烟的数量是确定的外，没有任何物证或者诸如托运单之类的书证甚至也没有邱某、蔡某某或者杨某某的供述之类的言证可以证明蔡某某所承运的假烟的件数。尽管案卷中收录有杨某某手机短信抄录件，似乎可以证明杨经手转运的货物为934件，但是，即使撇开该抄录件因除第1页有杨某某签名外其他各页均无杨某某签名而且无任何侦查人员作为证据提取人的签名因而不符合作为证据的形式要件而不应作为证据采信不说，即使将其作为证据，其也无法证明蔡某某所承运的假烟的总件数与各别品名的假烟的件数。因为一方面，该手机信息抄录件只能证明杨某某经手转运了934件货物，而无法证明其中有多少件是假烟，又有多少件是假烟之外的其他货物；另一方面，即使推定该934件均为假烟，也无法确定每件假烟的品名与具体数量。既然所承运的假烟的总件数与各别品名的假烟的件数均无法确定，所承运的假烟的销售金额自然也根本无法确定。

       其三，所承运的假烟的条数不清。根据邱某、蔡某某与杨某某的供述，所承运的假烟有大、小件之分，而大件与小件所含假烟的条数不等，至少相差一半，即大件每件多达100条，小件每件少达50条以下。因此，即使确定了所承运的假烟的总件数与各别品名的假烟的件数，也因其中有多少是大件、多少是小件以及各大、小件具体由多少条假烟组成无法确定，而难以计算所承运的假烟的销售金额。因为假烟的单价不是根据每件而是根据每条来定价的，也只有根据条数才可以计算销售金额。

       其四，根据杨某某所收取的运费无法推定蔡某某所承运的假烟的销售金额。控方之所以指控蔡某某所承运的假烟的销售金额高达200多万元，主要是根据所查获的杨某某用于收取运费的银行卡上的往来账所显示的款额。然而，一方面，根据现有证据无法确认汇入该卡的款项究竟有多少是转运假烟的运费，诚如杨某某供述汇入该卡的款项中只有35000万元左右是转运假烟的运费，而控方所认定的汇入该卡的款项中有44000余万元是此等运费，所显示的明显矛盾一般；另一方面，根据杨某某的供述与当庭陈述，转运费是按件收取的运费，而大、小件假烟单件所收取的运费的标准不一，有每件25元者，有每件20元者，也有每件15元者，还有每件10元者。即使假定汇入杨某某银行卡的转运假烟的运费可以确定，也因其所转运的假烟按不同计费标准所转运的各别件数不明而无法确定蔡某某所承运的假烟的总件数，更无法确定其所承运的假烟的总条数，更不用说所承运的不同品名的假烟的各别件数或条数，自然也就无从计算蔡某某所承运的假烟的总销售金额。更何况根据现有证据，杨某某所转运的假烟未必都是通过蔡某某所发运的假烟（如同当场扣押的14件假烟不能排除有非经蔡某某发运而系经其他渠道发至杨某某转运的可能性一般）呢？

        基于以上分析可知，根据现有证据，虽然可以确认蔡某某承运了假烟，但是，无从确认其所承运的假烟的销售金额。而生产、销售伪劣产品罪是数额犯，在销售金额无法确定的情况下，无法判定蔡某某的行为是否够罪，以及在够罪的情况下，应该适用哪一格法定刑量刑。控方指控蔡某某所承运的假烟的销售金额高达200多万元，失之武断。据此判决，必然出入人罪。

二、即使对蔡某某予以定罪，对其也以非法经营罪定罪量刑为宜

        蔡某某的“中联物流”货运站经营的是运输业，而根据有关烟草专卖法规，未取得烟草准运证的单位与个人，不得经营烟草运输。基于举轻以明重的刑法解释原则，既然“中联物流”在未取得烟草准运证的情况下，即使真烟也不得运输，其运输假烟便更为违反有关烟草专卖法规。因此，蔡某某的“中联物流”的行为符合刑法第二百二十五条关于违法国家规定的要件，同时，其收取承运假烟的运费也足以证明其具有非法营利的目的，而且，其经营了运输假烟的行为、非法营利的数额也达到了最高人民检察院与公安部对非法经营罪所规定的立案标准。相应地，尽管对蔡某某的“中联物流”因其所承运的假烟的销售金额无法确定而难以按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑，但是，基于其非法经营的事实相对清楚，其行为符合刑法第二百二十五条所规定的非法经营罪的构成要件，对其以非法经营罪定罪量刑，于法有据。

       应该说明的是，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪存在法条竞合关系。因为本质上，生产、销售伪劣产品罪本身也是一种非法经营行为，其与非法经营罪之间构成特殊法与普通法的竞合关系。虽然特殊法优先于普通法或者重法优先于轻法是法条竞合情况下，适用法条的基本原则，正是如此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（第九条）才规定，“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪”，而为其提供运输等便利条件的，“以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”，并同时规定（第十条），“实施生产、销售伪劣商品犯罪”，同时构成非法经营等其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，但是，在现有证据不足以证明案件事实满足了适用特殊法的条件因而无法确定何者为重法的情况下，适用普通法对被告人定罪量刑，既于法有据，也符合“罪疑惟轻”的有利被告原则。

       具体到本案，基于现有证据不足以证明蔡某某的“中联物流”的行为已满足适用刑法第一百四十条的条件，对其适用作为普通法的刑法第二百二十五条，即不按生产、销售伪劣产品罪而按非法经营罪定罪量刑，既是有利被告的“罪疑惟轻”的有利被告原则所使然，也符合蔡某某的“中联物流”所直接经营的是运输业而不是假烟业、其直接营利出自所收取的运费而不是生产、销售假烟的利润这一本质特征，因而可以真正体现不枉不纵的司法公正理念。

三、对蔡某某的量刑建议

       如果本律师关于对蔡某某适用刑法第二百二十五条以非法经营罪定罪的以上辩护意见有幸得到法庭采纳，那么，蔡某某的非法所得数额便成为确定其量刑幅度的关键。

       根据指控，蔡某某所收取的运输假烟的运费为12万元。但是，撇开这只有蔡某某的供述作为孤证可以证实、没有其他任何证据辅证不说，将该12万元尽数认定为其非法所得，也是不客观的。因为蔡某某虽然经营的是运输业，但是，其不是自身直接承运，而是承接托运业务后找他人承运，因此，正如其所当庭陈述的一样，在其所收取的运费中，有相当一部分被用于支付了他人承运的运费。相应地，蔡某某的当庭陈述，即其扣除作为陈本的交付他人的运费后，实际所得仅为6万元左右，是完全可信的。既然如此，蔡某某的非法所得额应该认定为约6万元。

       最高人民法院虽然未就非法经营罪之“情节严重”与“情节特别严重”做出直接的司法解释，但是，其在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3款规定，以非法经营罪定罪处罚”。而在该司法解释第12条，其规定违法所得数额在2万元至3万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”；违法所得数额在5万元至10万元以上，属非法经营行为“情节特别严重”。参照这一规定，可以认为，只有非法所得额达到了5万元至10万元以上的始可认定为“情节特别严重”的非法经营行为。

       鉴于上述司法解释所规定的作为“情节特别严重”的标准的“5万元至10万元以上”是一个幅度，究其初衷，最高法院无疑是给各地法院视当时当地的经济水平而决定究竟以非法所得5万元还是以非法所得10万元作为“情节严重的”起点留有自由裁量的余地。而一方面，无论是广东还是湖南，均不属于经济不发达地区，另一方面，本案案发与最高法院的上一司法解释的颁布已相隔12年之久，案发时的经济水平已远高于司法解释颁布时的水平，因此，法庭取非法所得10万元为“情节特别严重”的起点，应当是一种合法合理的选择。而如前所述，蔡某某实际的非法所得只有6万元左右，其非法经营行为自然只达到“情节严重”而未达到“情节特别严重”的程度，相应地，对其只应在“五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内，而不应在“五年以上有期徒刑”的幅度内量刑。

        不仅如此，蔡某某一贯守法经营，没有任何不良记录，同时，在本案中，其一开始发现所承运的货物是假烟的情况下，还予以退回，而且，在案发后，其坦白交代了自己的犯罪事实，认罪态度好，其亲属也有积极配合退赃的表示，因此，蔡某某具有已为刑法修正案（八）所明文确认的坦白的法定从轻情节与其他酌定从轻情节。根据惩办与宽大相结合，考虑到蔡某某犯罪性质轻微，主观恶性不深、人身危险性不大，本辩护人恳请法庭对其从轻判处三年以下有期徒刑并同时宣告缓刑。

        此外，应该附带指出的是，即使本律师关于蔡某某所承运的假烟的销售金额不清的辩护意见不能得到采纳，也恳请法庭在查清蔡某某所承运的假烟的销售金额的前提下，考虑到其具有应当减轻处罚的从犯情节、法定可以从轻的坦白情节与其他酌轻情节，以及本案行为时刑法没有减轻处罚只能减轻一格判处的限制性规定，以生产、销售伪劣产品罪的帮助犯，对蔡某某减轻判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。