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我的死刑观与刑法修正案(八) ——在湖南大学的就职演讲
发布时间:2017-03-07    文章来源:    浏览次数:844

作为就任湖南大学教授后的第一次学术讲座,今天我跟大家交流的主题是“我的死刑观与刑法修正案(八)”。具体说来,想跟大家聊聊如下三个方面的问题:第一,我的死刑观及其由来;第二,对我的死刑观的非议的回应;第三,刑法修正案(八)限制死刑的喜与忧。

现在我先谈谈第一个问题:

一、我的死刑观及其由来

假如大家在Google里面键入两个关键词,就是“邱兴隆”与“死刑”,大家会发现,从2000年,尤其是2003年后,信息量挺大,也就是说,我的名字跟死刑是联系在一起的。为什么?因为在2000年,应我的师兄陈兴良教授之邀,我在北大的“刑事法沙龙”做过一个学术讲座中,当时我也是临时拟了一个主题,就是“死刑的德性”。当时,我就认为死刑在道德上的正当性无法得到证明,因而提出了中国应该也可以立即废除死刑的观点。从此以后,拉开了新中国死刑存废之争的序幕。在网上,支持我的,反对我的,骂我的,甚至给我写威胁信的络绎不绝。但是,10年来,我没有为外界所左右,一直坚持我的死刑观,即中国应该立即全面废止死刑,并为此而在做出过我作为一个学者所能做出的努力。

那么,我为什么会产生这么一个大逆不道的主张?其实作为学术人,有时候会被误会,有时候不仅仅是被误会,还会被曲解乃至被侮辱。我曾经上网检索过人们对我的死刑废止论的评价,有相当一部分人认为我是想炒作,想一夜成名。为了让大家对我的学术心路有一个了解,我想先跟大家讲一个我之外的故事。

日本有一位很受敬重的刑法学家,叫团藤重光,他是死刑废止论者。但是,他早期是一个坚决的死刑保留论者。在八十岁高龄之时,他写了一本关于死刑的专著,就叫《死刑废止论》。在这部书的前言中,讲述了他在死刑问题上的学术心路。他是这么说的:以前,尤其是他学术生命力旺盛的时候,他一直主张死刑应当保留,不能废止。但是后来,就是到了晚年,他来了一个一百八十度的转弯——抛弃了原有的死刑保留论,而旗帜鲜明地主张废止死刑。原因何在?就在于他的一段人生经历,即他由大学教授到法官的一段经历。带着学者本能的人文关怀,从事的是掌握人的生死大权的职业,他良心受到一种煎熬。他怕!怕什么?怕把人杀错了!人头不是韭菜,割了不可能再长。这一段法官生涯,让团藤重光一直承受着一种良心的折磨。最后,他想,怎么才能避免这种折磨?唯一的办法,一了百了,废止死刑。因为,死刑是人的一种活动。而只要是人的活动,就避免不了犯错。一错就涉及人的脑袋要落地,落了就接不起来。

我没有与团滕重光一样的法官经历。那么,我为什么会提出废止死刑呢?这既有来源于生活的积累和思考,也有来源于学术的思考和积累,两个方面的。

当我上小学三年级,也就是我八岁的时候,出现的一个场景至今历历在目。在我老家,湘乡,在毛泽东的母校东山学校的操场上,当年曾经宣判过一起死刑。迄今为止,这个人长什么样,叫什么名字,我还记忆犹新。他叫周中山,这个人被以“现行反革命罪”判处死刑以后,是拖赴刑场的。也就是说,是在卡车后面绑着拖走的,而且为了宣示死刑的威慑力,车开得很慢。拖到刑场后,没有任何警戒,也无须有任何回避。周中山是被打了八枪才死的,人是被五花大绑着跪在地上,枪是从后胸开的。打一枪,他趴到地上又挣扎着爬起来;打第二枪,他趴下又爬起来;打第三枪,他还是趴下后又顽强地爬了起来!我看到了他三次趴下,三次爬起来。看到他最后爬不起来了但仍在挣扎的场景,我想起了我们湘乡人骂人的一句话,最歹毒的一句话——“你这啃草皮的”。“啃草皮的”是什么意思,就是被执行死刑的意思。相当于普通话里面说的“吃花生米的”。这里的“花生米”就是子弹。为什么是“啃草皮”呢?我开始不明白,但看了这一执行死刑的场景后,我才真正理解了什么叫“啃草皮的”。被执行死刑的时候,人是被五花大绑的,一枪打下去以后,他顺势倒地,他痛!脚在蹬,手没法挣扎,只能用嘴啃地上的草皮!

童年时所见的这一个场景,在当初只是一晃而过,但是在后来,随着我年龄的增长,随着我对法律,尤其是对刑法认识的加深,这个场景慢慢地跟中国的死刑问题,作为一个制度的死刑联系在一起。

在我上大学的时候,也就是20世纪70年代末80年代初,正好是中国拨乱反正的时候,我看到过两起报道。一起报道的是张志新死刑案的平反;另一起则报道的是遇罗克死刑案的平反。在今天,有人对这两个案件提出质疑,我不知就里。但是,至少根据官方的报道,张志新、遇罗克曾经是新中国最黑暗的年代的真理的呼唤者。遇罗克可能在座的不知道,遇罗锦可能你们也不知道,遇罗锦是著名的童话作家,是遇罗克的妹妹。张志新你们可能也不知道。这两个人,犹如哥白尼一样,他们发现了真理,但容不下真理的人们容不下他们!所以,他们才被人们以国家的名义枪毙了。

当我博士研究生毕业以后,出于我一个极不自愿的机会,我歪打正着进入了大墙内的另一个世界。在大墙内,在我身边,四年零八个月之内有九十六个死囚走向刑场,而他们当中任何一个,临死前的那顿早饭都是跟我一起吃的。我跟他们长期相处,我看不出来他们坏在什么地方。当我由于胃出血,生命濒危之时,甚至看守干警们也视而不见,而是出于职业习惯本能地认为我是为了保外就医而自残。这个时候,是一位死囚用他所戴的手铐,砸响了牢门。他在呼喊!他在呼唤什么?他在呼喊:“人都要死了,你们还不管呢!”这个时候,他甚至完全忘了,他自己就是要死的人了。

所有这一切使我产生了这样一个疑问,国家有什么权力杀人,又是谁该被杀?还有类似于张志新、遇罗克这样的人物,他们代表的是真理,但是他们却死在国家以社会的名义的枪口之下。那么,死刑起的究竟是反动的作用还是积极的作用?这些都是促使我对死刑问题产生兴趣的原因,也是研究死刑的来源于生活的第一手素材。

当然,我将死刑作为一个课题来研究,仅有来源于生活的素材是不够的,除此之外,我还有过相当的学术积累。

早年,当我在西南政法大学决定考研究生之时起,我就对刑法问题产生兴趣。在研究生三年期间,借助自己半懂半不懂的外文,阅读了,应该说是啃了大量的英美的刑法著作。后来,我惊讶地发现,在英美,真正具有学术水准和价值的著作,所关涉的不是中国刑法学界所研究的诸如犯罪构成之类的规范层面的犯罪论,而是哲理层面的刑罚论。而刑罚论必然触及刑法的一个本源问题,即国家的刑罚权问题,也就是国家用刑罚惩罚人的权力从何而来?大家知道,需要证明正当性的东西肯定不是一个东西,不需要证明的东西才肯定是一个真东西。这里有一座山,这里流淌着一条河,它们要你证明它的正当性吗?不需要。但是,你国家今天杀人,明天杀人,而且你杀的是我们同类,那么,我们当然有权质问,你国家凭什么杀人?而且,你国家一方面用法律禁止杀人,另一方面你又用死刑合法地杀人,你的理由何在?

随着我对刑罚问题感兴趣,自然而然就接触到了死刑的本源问题,就是死刑的正当性问题。当我考入中国人民大学攻读博士学位后,1987年,在中国刑法学史上,在中国死刑问题的研究史上,应该说出现了一个具有重大意义的事件。这就是我的导师高铭暄教授,以中国刑法学会会长的身份,第一次代表中国刑法学界参加刑法学的国际研讨会。在什么地方?在意大利的西西里岛。开的什么会议?就是死刑问题研讨会。我记忆犹新的是,高老师当初交给我一个任务,他说:“小邱,你是研究刑罚的,这一次会议是死刑问题研讨会,你最有发言权,你来写一篇文章,向国外学者介绍介绍中国的死刑。”我欣然领命,草就了《中国的死刑》一文。经高老师修改定稿后,该文提交给了那次死刑问题国际研讨会,后来还以高老师与我合作的名义发表在中国法学会的一个内刊上。当高老师参加完此次会议回国后,作为他的学生,我发现他在死刑问题上,有一个很大的变化。原来他对死刑问题保持沉默。为什么?中国的死刑历来是跟政治结合在一起的。但是,从意大利回来以后,他已不再对中国的死刑问题三缄其口,而是稍有微词。同时,他带回了大量的外文资料,其中包括中国政界一直心持芥蒂的著名的世界人权组织、非政府组织——大赦国际的死刑报告,大赦国际每一年都有一个关于全世界的死刑报告。因为我是研究刑罚问题的,所以高老师把这一堆资料都让我先睹为快。经翻阅这些资料,我惊讶地发现,与广施死刑的中国相对立,在西方,当时已经掀起了一股废止死刑的高潮。这引起了我的兴趣,我就跟高老师提出来了,我说,“高老师,我的博士论文准备写死刑问题”。结果大出我所料的是,高老师满脸严肃地对我说,“小邱,死刑的问题现在恐怕不宜写,看看再说吧。”

为什么?早在1987年之前的1983年,以咱们湖大法学院现在的名誉院长李步云教授为代表的10名学者,就曾经以十名共产党员的名义给中央写了封公开信。他们认为,1983年的第一次大严打,是破坏法制。因为1979年颁布刑法,1980年生效,而1983年的”严打”《决定》是大量的增加死刑,而且还迅速审判。我清楚地记得,在此次“严打”之初,县一级法院都拥有死刑宣判权。我还刻骨铭心地记得,南京市中级人民法院终审判决的一个死刑案件,从抓人到执行死刑才7天。所以,李步云教授等在忍无可忍的时候——请注意,李步云教授是最早提出法治概念,挑起了中国法学界第一场大辩论也就是法治与人治的始作俑者,同时他又是第一个使法治的概念引入中共中央文件的人物——出于学者的良心,他们站出来仗义执言。在现在看来,不能不说他们做出了历史的贡献。但在当时,这十名共产党人在一定范围内被不点名地受到批判。当时我所在的中国人民大学刑法教研室党支部,就专门抽了一个下午的时间,来传达和批判这十名共产党员的公开信。

在真正独立的学者社会尚未形成,在学术尚未在政治的阴影下得到解放的当时,高老师出于对学生的关爱,不让我触及死刑这一敏感的话题,我当然是可以理解的。做导师的,首先不是期待自己的学生能有多大成就,那要看他的造化。但是,做导师绝对关心一个事,我这个学生能不能毕业,我这个学生能不能顺利地拿到博士学位。所以,尽管当初我要写死刑问题,但在未得到高老师首肯的情况下,我也就作罢了。

但是,在1998年,我走出大墙,回到现实生活之中,尤其是复归学界之后,基于原有的学术积累和生活积累的结合,死刑作为迫切的话题摆在了我面前。我经常追问,在人的价值系统中,有没有比人的生命更重要的东西?国家让作为社会成员的周中山、遇罗克、张志新、我的那96个死囚难友以及各式各样的罪犯的生命提前终结的权力从何而来?

正是基于对生命在人的价值系统中的至高无上性的认识,在2000年于北大的题为“死刑的德性”的讲座中,我开宗明义地用了三个问题引出了我的言说。这三个问题,我看最近被有些我不认识的记者炒作为“邱兴隆的著名的三个问题”。这就是,第一,人命多少钱一条?第二,人头和石头哪个重?第三,人皮和猫皮哪个更值钱?考考我们湖大本科生们的价值观念,谁能回答我这三个问题?

你们不回答,是不敢回答还是回答不了?我可以告诉你们,当初在北大的时候,被视为北大法学院最有智慧的一位博士生站起来说,“邱老师,我回答你。人命多少钱一条?你愿意卖多少钱就多少钱。人头和石头哪个重?你放到天平上称一称就知道。人皮和猫皮搭不上界。”后来我回答他说,“人命多少钱一条,愿意卖多少就卖多少。我出两万块钱买你命,你给吗?你不给。你不给凭什么要我给?”不是这样的吗?我们的刑法曾经规定,盗窃两万元到三万元就可以判处死刑。那不等于说,你国家在标示着一条命就是两万元到三万元钱吗?第二个问题,说人头和石头,“拿来称一下就知道了”。我说石头好办,但是割谁的头来称?割你的头你干吗?谁来称?谁忍心来称?你以为你是卖猪头的屠户啊?为什么会提出这个问题?盗窃或者走私文物,死刑!文物是什么?乐山大佛的头,兵马俑的头,不就是个石头吗?没有人,谁知道那是个文物啊。第三个问题,他说“人皮和猫皮不搭界”。我说可能我表述不准确,人命和猫皮搭上界没有?搭上了!走私珍稀动物及其制品出口,熊猫皮属于珍稀动物制品,最高人民法院司法解释明文规定,走私熊猫皮一张出口的,死刑。为什么?熊猫漂亮,熊猫是国宝,全世界只有一千多只都在中国。中国有十三亿人,中国不缺人,但缺猫。所以,为了保护一张熊猫皮可以付出一条命的代价。熊猫漂亮,猴子最丑,但猴子绝对有权利对那熊猫说,“你比我丑,是人才认为你漂亮”。如果没有人,熊猫的价值何在?不知道。

我提出这三个问题是为什么呢?早在1998年,在我的刑法理性四部曲之二——《刑法理性评论》中,我就系统地对1997年刑法所规定的四百多个罪名的刑罚结构做了个评价。最后,我得了这个结论,假如要保留死刑的话,死刑也只应限于所剥夺的权益的价值不低于人的生命的价值的那些犯罪。为什么?生命等价,命和命对等。但是,还有一种东西的价值比命更高的,即国家安全。当然,这个有争论。比如:在法国,它的刑法分则里面是把侵犯人身权利罪摆在第一章,把危害国家安全摆在第二章。为什么?人权高于主权。当然,就我们国家而言,主张人权高于主权肯定是行不通的。所以,除了涉及他人生命的犯罪,还有危害国家安全都可以保留死刑,对其他犯罪保留死刑毫无道理可言。因此,我当初认为,按照这一标准,1997年刑法中的68个死刑罪名应该降为20余个,主要限于危害国家安全罪,还有军事犯罪里面涉及生命与战役胜败的犯罪以及故意致人死亡的犯罪。

那么,为什么我在1998年只是提出大幅度削减死刑罪名,而两年后,我就提出完全废止死刑呢?这是因为我意识到,中国的很多问题是讲究中和、和谐、中庸的。你提出来要限制死刑,他刚听到的时候挺感动,他回想起来还激动,他再过一段时间就一动也不动。所以,我干脆走极端,论证了死刑的非道德性,旗帜鲜明地提出全面废止死刑。我说要限制,你一动也不动。我说要废,看你还动不动。这样,也就挑起了死刑存废之争,最后达到了我预期的效果。因为我明知道你不愿意废,但是我就要求你废,让你对全面废止死刑的感到恐惧,所以让你做出让步——限制。这也就是我经常说的,瞄准天上的星星总比瞄准地上的树梢打得高。你瞄准的是树梢,可能只打到是树腰;你瞄准天上的星星,打到哪里我不知道,但是,我知道,这样肯定会打得更高!

以上就是我要讲的第一个问题,即我为什么会提出立即全面废止死刑。现在我转向第二个问题,即我的立即全面废止死刑论遭遇了哪些异议,以及我是如何看待这些异议的。

二、对我的死刑观的异议与我的回应

在今天的中国学界,早已没有人主张要扩大死刑的适用范围,也没有人认为死刑将永垂不朽。但是,我的立即全面废止死刑论,始终代表的是非主流。因为主流的观点一直是,中国在今天不能马上全面废止死刑,而只能走逐步废止的路线,即通过立法上削减死刑罪名、司法上慎用死刑,经过相当时间的过渡,最终实现死刑的废止。具有代表性的是,我研究生时的同窗,现任最高人民法院研究室主任的胡云腾教授,20年前在他的博士论文《死刑通论》中, 做了一个中国废止死刑的百年梦想;前湖南师范大学的马长生教授提出了一个到2020年废止死刑的计划;还有诸如赵秉志、陈兴良教授之类的知名学者, 虽未具体提出全面废止死刑的时限,但总在重复着这样一个基调:死刑在中国的将来要废止但现在不能废。

实际上,我的立即全面废止论与他们的逐步废止论,存在严重的分歧:其一,就废止的时间而言,我主张尽早废止,立即废止,越快越好,他们则主张需要一个过程,无论这个过程有多长,但肯定不是现在;其二,我主张一步到位,全面彻底的废止,而他们主张慢慢来,分步走,一点一点的废。分歧既然存在,我的立即全面废止论受到来自逐步废止论者的异议也就是必然的。

通观来自逐步废止论者的异议,大致可以归纳为如下四个方面:其一,立即全面废止死刑有违民意。因为在中国,杀人者死这一报复观念不但自古就有,而且至今仍然是中国民众所普遍接受的一种道德观念,相应地,立即全面废止死刑不能代表普通民众的伦理观,因而不能获得民众的认同。其二,立即全面废止死刑不符合对严重犯罪的报应要求,因而有失公正。其三,废止死刑必然促成严重犯罪发生率的上升,因为死刑不但具有最大的一般预防作用,而且具有最有效的个别预防作用。一旦废止死刑,社会将失去对犯罪的最有效的遏制手段。其四,中国现在还处于经济转型期,经济不发达,物质文明没有达到相当的程度,相应地,精神文明程度不高,这就决定了犯罪难以得到有效的道德与心理遏制,死刑作为遏制犯罪的手段自然在相当长的时间内还有其存在的合理性。

下面,我就结合对逐步废止论的批判,看看反对立即全面废止死刑的以上理由是否成立。

先说民意。我承认,中国的民众现在肯定无法接受立即全面废止死刑。但是,民意是一把“双刃剑”,一方面,它可以在一定程度上反映大众的正义要求;但是,另一方面,这种正义要求往往是没有经过理性提炼的原始的要求,具有相当的保守性与落后性。因此,不加鉴别地以民意作为决策的根据,往往是非理性的。

中国现在的民意是什么?这涉及一个法理学上的问题,也就是说法律与道德的关系问题。法律与道德的关系是双向的,不是单向的。法律一方面必须有它的道德基础,更重要的另一方面是法律可以培植一种新的道德观念。而长期以来,正如我前面所讲到的,中国的刑法培植的是一种什么观念?请注意,从1979年颁布刑法到1997年修改刑法,中间颁布了24部特殊法,也就是说, 修改刑法的决定。而其中,90%是增加死刑。那么,法律在传达一种什么样的信息?想培植一种什么样的观念?法律在告诉老百姓,盗窃两到三万元钱就值一条命,以法律的方式强行颠覆老百姓原有的传统的观念——生命高于一切的观念,培植起来一种新的观念,即钱和命可以等价的观念。正因为我们的法律原来培植的是钱与命可以对等换算的观念,现在你突然又说,钱不能跟命等价了,老百姓当然不干了。从逻辑上来说,这是一个循环论证。你先以法律强制推行“生命和三万块钱相对等”,然后,你回过头来说这是老百姓的观念,你再以老百姓要求对盗窃罪判处死刑来作为你不想废止盗窃罪的死刑的根据。老百姓对你以国家强制力作为后盾的刑法所推行的观念已经接受以后,你再要改变,当然就难了。

最经典的例子是,1979年刑法颁布的时候,盗窃罪没有死刑。1982年严厉打击经济犯罪的决定,对盗窃罪增加死刑。从此以后,盗窃两到三万元钱的,都可以杀。到1997年,要修改刑法的时候,高铭暄老先生在一个公众场合的修改刑法的对话中,力主废止对盗窃罪的死刑。他说,自古贼无死罪,我们是社会主义国家,难道还不如封建社会把人命看的重?对盗窃犯还判死刑,那生命几何啊?结果有人提出来,老百姓接受不了啊,现在小偷那么多。然后,还有人提出来,万一盗银行怎么办?最后高铭暄老先生怒发冲冠,说“你们那么主张盗窃判死刑,是不是你们当官的怕你们自己家里面钱多了被偷啊!”当然,这话一方面来说,出自一个学者之口,肯定不是很理性的;但是另一方面也反映出来一种无奈——秀才碰上兵,有理说不清。当然,在高老师等的极力主张下,普通盗窃罪还是在1997年刑法中废除了死刑。但是,为了照顾所谓的民意,对盗窃金融机构与文物的还是保留死刑。1979年刑法没有对盗窃罪规定死刑,老百姓接受了。1982年严厉打击经济犯罪的决定对盗窃罪增加了死刑,老百姓接受了。1997年刑法对普通盗窃罪废止了死刑,老百姓还是接受了。待会儿我要说到,刑法修正案(八)又要进一步废掉盗窃金融机构与文物的死刑,我估计老百姓又会接受。我跟大家举这个例子是什么意思?是想告诉大家,民意虽然不可不尊重,但是,民意也是可以引导的。

有人会说,中国十三亿人都想不到,就你邱兴隆想到了,你就那么伟大?没错,没错。在哥伦布发现新大陆之前,谁想到有新大陆的存在?为什么?哥伦布是精英。

在邓小平想到改革开放之前,谁想到了?没有。大家知道一首歌——《春天的故事》。《春天的故事》可不是写给十三亿中国人啊,而是写给一位老人的。这位老人干了什么?在中国的南海边画了个圈! 在这个圈里,崛起了一座新城。哪座新城?深圳。深圳代表着什么?在20世纪80年代初,深圳就是中国改革开放的试验田。据说曾经有一批与这位老人同样老的老人,到了这个圈里面去了一趟,回来号啕大哭,对这一位老人说,“你画的那个圈里都是黑的啊!只有一面红旗是红的呀!”但是,这位老人不为所动,并没有认为仅仅只有一面五星红旗是红的,就是没有尊重民意。而是坚持把那个圈画的很圆满,进而又在中国大地多处画了多个圈。想当初,这位老人画圈的时候,无疑也是不符合民意的,但是老人坚信这样做是符合民意的!这是一种什么意识?这是一种与我们说的民意相对应的精英意识!我们不禁要问:如果这位老人没有这种精英意识,而是顺从了当时的所谓民意,能有中国的改革开放吗?能有中国今天的富强吗?

同样,在死刑问题上,假如说没有贝卡利亚在18世纪黎明前黑暗中冒着上教会的火刑柱的危险,振臂一呼废止死刑,没有边沁继他之后不废死刑死不瞑目的执著,哪有今天的废止死刑的现实?同样,在中国,我邱兴隆假如说不提出来,也许将来也会废止死刑,但是不知道会推迟到什么时候。我不下地狱,谁下?因为我坚信,我是在为生命而呼唤。

我要强调的是,假如说民意就能决定一切,大家现在就应该马上打包回家。为什么?大学是培养精英的地方,就是要培养你们有不同于普通老百姓的意识,要培养你们有不同于普通人的价值观。因为你们是大学生,不是普通老百姓,只有你们才是中国未来的精英。联想到咱们湖南也是这样,湖湘文化的精髓是敢为天下先。什么叫敢为天下先?你没想到的我想到了,我就不同于你。我想到了,所以我是精英。

我不敢以精英自居,但是,我绝不能没有精英意识。因为我可以甘于平凡,但我绝对不会甘于平庸,我不应简单地附从于民意,而应该站在民众利益的立场,唤醒民众沉睡的生命意识,为民众的生命不被国家假借民意的漠视而鼓与呼。

讲到逐步废止论关于废止死刑即无法实现对犯罪的报应要求的责难,我早在提出废止死刑的讲座中即已明确指出,对犯罪虽然需要报应,但对犯罪的报应的实现不需要死刑,换言之,没有死刑,同样可以做到使杀人等犯罪得到罪有应得的报应。在这里,我就此做如下展开:

首先,报应不等于是同害报复。报应仅仅代表着对犯罪的一种否定评价,其所要求的是对严重的犯罪应该予以严厉的刑罚处罚,对轻微的犯罪予以轻微的刑罚处罚。这就是我们通常所讲的重罪重罚、轻罪轻罚、同罪同罚。犯罪的严重性是犯罪的客观危害与主观恶性的统一,而不仅仅是指犯罪的损害状态。因此,报应不同于报复,其不要求犯罪与刑罚在所剥夺的权益上的对等,而仅要求刑罚的严厉性与犯罪的严重性在轻重次序上的对称。正因如此,报应只要求对作为最为严重的犯罪的杀人处以重于其他犯罪的刑罚,而未必要求对其处以同样剥夺人的生命的死刑。因此,立足于杀人偿命式的报复观念,为死刑所做的辩护,并不符合当代报应观念与原理。

其次,立足于死刑与杀人在所剥夺的权益上的对等性,为死刑进行辩护,无法解释对杀人罪适用刑罚的现实。无论是在中国,还是在保留死刑的其他国家,死刑之于杀人罪都不是绝对法定刑。也就是说,在立法上,死刑只是适用于杀人罪的多种刑罚之一,而在司法中,也有相当多的杀人案件被处以死刑以外的其他刑罚,如终身监禁乃至短期自由刑。而即使是死刑保留论者,事实上,也没有认为对杀人罪所适用的死刑以外的其他刑罚是不公正的。也就是说,保留论者在肯定对杀人处以死刑的公正性的同时,也肯定对杀人不处以死刑的公正性。这本身便说明,刑罚的公正性未必要求对杀人罪非处以死刑不可。

再次,基于报应所要求的是刑罚的严厉性与犯罪的严重性等序而不是刑罚与犯罪等害,因此,在有死刑存在的情况下,报应当然要求作为最严厉的刑罚的死刑被适用于作为最严重的犯罪的杀人等。一旦死刑被废除,终身监禁之类的严厉性次于死刑的刑罚,便成为最严厉的刑罚,报应所要求的也就仅在于将终身监禁之类的最严厉的刑罚适用于作为最严重犯罪的杀人等。因此,正如在有死刑存在的情况下,对杀人等最严重的犯罪处以死刑是报应的要求一样,在没有死刑存在的情况下,对杀人等最严重的犯罪处以终身监禁之类的刑罚,也符合报应的要求。

最后,在今天,世界上已有2/3的国家或地区废止了死刑。然而,该等国家或地区与中国大陆一样存在故意杀人、危害公共安全、绑架、抢劫与强奸等可能致人死亡的犯罪,而且,我可以肯定地说,其中绝大部分国家的此等犯罪的发生率远甚于中国大陆。然而,在这里,废止死刑的国家或地区,尽管在废止死刑前,人们对此等严重犯罪不处死刑会感到不公正,但是,在废止死刑后的今天,人们绝不会因对此等犯罪不再处以死刑而认为不公正。即使是出现意想不到的犯罪,也罕有基于所谓公正的要求而提出恢复死刑。这足以说明,刑罚的公正性不以死刑的存在为必要。重要的不是刑罚的公正性需要什么样的刑罚,而在于我们需要的是一种什么样的刑罚公正观念。

至于废止死刑便不足以遏制严重犯罪,这是一个老生常谈。我不想否定死刑具有威吓作用,我也不想否认死刑具有彻底剥夺人犯罪能力的功效。我只想说明的是,死刑究竟有大于无期徒刑多大的威吓力,是无法证明的。我们国家每年成千上万地判死刑,谁能证明这到底遏制了多少犯罪?没有人能够证明。因为迄今为止,没有人令人信服地证明过。相反,世界上那么多国家废止了死刑,但是,在其废止死刑后,严重犯罪率并没有明显的上升!这恰恰证明了有无死刑都是一个样,进而证明了死刑之所谓大于无期徒刑的独有的威吓力在很大程度上是人们所臆测的。

同样,我也只是想说,究竟有多少人在犯罪后只有通过死刑才足以剥夺其在犯罪的能力,也是无法鉴别的。立足于个别预防,公认的原理是,死刑只有在其他刑罚不足以消除罪犯的再犯罪的能力的时候才可以动用。但是,问题在于,你怎么鉴别哪些罪犯可能再犯罪,哪些罪犯不可能再犯罪?你又如何判断哪些可能再犯罪的罪犯中,有哪些是不可以改造的?有哪些不可改造的又是单纯地关押不足以阻止他们继续犯罪而需要用死刑剥夺其再犯罪的能力的?我们显然无法做出这样的鉴别与判断。既然如此,我们在发挥死刑的所谓彻底剥夺犯罪人再犯罪能力的作用的名义下,又要枉杀多少不可能再犯罪的人、多少可以改造好的可能再犯罪的人以及多少虽不可改造但是不需死刑也可以阻止其再犯罪的人?

既然所谓死刑的最有效的威吓功效是无法证明的,既然所谓死刑的最有效的剥夺犯罪能力作用不能被证明可以得到恰当的运用,那么,所谓废止死刑便不足以遏制严重犯罪,便是一个无法证明的命题。立足于此而对我的死刑废止论的责难,自然也是苍白无力的。眼见为实,耳听为虚!我眼见的是我们的国家一直在用死刑杀人,我耳听到的是国家这样做,是为了最有效地遏制严重犯罪的发生,而我始终不知道国家通过死刑遏制了多少严重犯罪!

将犯罪率尤其是严重犯罪的发生率的升降与经济是否发达挂上钩来,是我国刑法学界与犯罪学界的一种具有代表性的主张与研究路径。按照这种研究路径,经济不发达,人们不但会基于生存的需要而直接实施盗窃、诈骗等贪利型的犯罪并派生出绑架、抢劫之类的暴力犯罪,而且还会直接实施制造、销售有毒有害食品、假冒伪劣产品之类的经济犯罪。同时,在经济不发达的社会,人们顾不上道德修养的提高与精神文明的建设,难以形成抵御犯罪的诱惑的道德与心理防线,因此,犯罪率攀升也是必然的。相应地,在这样的社会,死刑作为遏制犯罪的手段始终是必要的。基于对犯罪原因的这种解释,论者的结论势必是,只有经济发达了,物质文明提高了,人们生活无忧了,道德修养和精神文明才可以得到相应提高,才可以形成抵御犯罪的道德与心理防线,犯罪率才可以得到极大的降低。只有到了这个时候,死刑作为遏制犯罪的手段才可退出历史舞台。

上一研究路径,貌似符合马克思主义的基本原理,因而具有相当的诱惑性。然而,事实上,它是在披着马克思主义的外衣反对马克思主义。马克思怎么说的?马克思说,犯罪也是生产力。马克思又怎么说?有了小偷,才有了门锁,所以小偷促进了锁业的发达。发展到今天,盗窃还催生了防盗门,可视门铃,防盗窗。因此,犯罪刺激了经济的发展。相应地,形成了这样一个规律:凡是经济发达的地方,经济发达的时代,也就是犯罪发达的地方,犯罪发达的时代。不是吗?30年前,经济不发达,可以夜不闭户。因为户内空空如也,没什么值得偷的。但是,到今天,不是那样了。不但要紧闭户门,而且还要安上防盗门与防盗网。为什么?富有了,值得偷的东西多了。30年前,我们哪见过什么贩毒与绑架的,见个小偷不错了。为什么?饭都吃不饱,哪来的钱吸毒?又有谁去绑架一个身无分文的穷光蛋?今天不同了,贩毒的、绑架的、抢劫的,甚至于打劫银行的,俯拾皆是!为什么?因为富裕了,有钱吸毒了,可以绑架与抢劫到钱了,银行有的是钱被抢了!美国经济发不发达?肯定是最发达的国家之一,但是,相应地,它也是犯罪最发达的国家之一。看来,所谓经济不发达会导致犯罪的上升,经济发达了可以减少犯罪,只有经济发达到一定程度才可以使犯罪降低到相当程度,这是一个荒唐透顶的谬论。

至于说,经济不发达,道德修养和精神文明的程度必然低下,抵御犯罪的诱惑的道德与心理防线势必脆弱,反之亦反,这同样是荒谬绝伦的。事实上,在经济不发达的年代与社会,有经济不发达年代与社会的道德修养与精神文明,在经济发达的年代与社会,也有经济发达年代与社会的道德修养与精神文明。两者之间是不可能以高低二字来区分的。所谓物质文明的提高必然导致经济文明的提高,只不过是又一个虚妄的命题。古人云,饱暖思淫欲。马克思说,有100%的利润,罪犯就敢冒上绞架的危险。经济发达了,有钱了,人们更贪图精神上的满足了。包二奶、养情妇与吸毒之类的问题也就发生了,贪污、受贿与盗窃、抢劫之类的行为也就有原动力了。经济发达了,贫富差距拉大了,没有钱的人心理不平衡了,绑架、抢劫等无本万利以及制毒、贩毒、生产、销售有毒有害食品之类的一本万利的犯罪也就见怪不怪了,敢于上绞架的人也就层出不穷了。这难道不是给了所谓物质文明的发达必然导致精神文明的提高的谬论以绝好的讽刺吗?

既然经济的发达与否和犯罪率的升降没有直接的关联,既然物质文明的发达也未必会导致精神文明的提高,那么,死刑作为遏制犯罪的手段也就不以经济不发达而必要,也不以经济发达而不必要。相应地,经济不发达不能成为阻止死刑的废止的理由。

然而,与政治话语权总是掌握在政治权威手中一样,中国的学术话语权也总是掌握在那些学术权威手中。我不是学术权威,我虽然有主张立即全面废止死刑的权利,但是,掌握死刑存废的话语权的是赵秉志教授与陈兴良教授等学术权威,而不是我。所以,我的死刑废止论虽因有贺卫方等学者的支持而不再是孤鸿哀鸣,但是,面对掌握死刑话语权的学术权威们在我看来不值一驳但民间与官方均认为言之有理的责难与声讨,它很难得到当局的认同。相反,逐步废止论作为出自掌握死刑话语权的学术权威之口的主流声音,显然更符合官意与顺应民意,因而也容易得到当局的认同,并得到立法的体认。业已通过的刑法修正案(八),就死刑所做的让步,便是逐步废止论得到立法体认的标志。但是,在我看来,即使站在逐步废止论的立场,修正案(八)在死刑问题上所做的让步,也只不过是喜忧参半的结果。

下面,我结合修正案(八)与死刑相关的修改,谈谈我的喜与忧。

三、刑法修正案(八)限制死刑的喜与忧

作为对逐步废止论的回应,刑法修正案(八)从总则到分则都就死刑的适用做出了限制性的修改。

就总则而言,它增设了老年人可以不判死刑的条款。其实,老年人免死,在国内未必是逐步废止论者最先提出的建议,作为立即全面废止论者的我,早在10年前就在《国际人权与死刑》一文中提出,中国的死刑应该与国际人权规范相对接,其中就包括应该规定适用死刑的年龄上限。后来,在湖南衡阳,有一个年近90的老人,由于杀人,被一审判处死刑立即执行而引起了媒体的关注。学界也是我与陈忠林教授最先出来公开表态质疑的。这个案子后来被二审改判了死缓,没有判死刑立即执行。因此,在今天,刑法修正案(八)关于老年人免死条款的增设,应该说也包含有我的贡献。我理当为此而欣喜。然而,通观这一条款的出台过程,我不得不深表忧虑:一方面,关于这一条款,修正案(八)草案最先的规定是,犯罪时已满75周岁的,不适用死刑。如果这得以通过,所有犯罪时已满75周岁的老年人,均无条件地不得被处以死刑。但是,这一草案条款在全国人大常委会审议时,遭到了强烈异议。对其的质疑,导致了其只能增加例外条件即“以特别残忍手段致人死亡的除外”才最终得以通过。显然,在这里,采纳的是双重标准,既以年龄作为死刑是否适用的标准,又以犯罪的性质作为是否适用死刑的标准。这实际上违背了设置死刑适用的年龄上限的初衷,使支撑这一设置的理性被损毁。事实上,增设老年人免死意味着对刑法的人道价值的认同及其在刑法价值系统中的最高位阶的体认,但是,将“以特别残忍手段致人死亡的除外”予以确认,又意味着报应或者功利可以凌驾于人道之上,从而又构成对人道之作为刑法首要价值的否认。所以,我不得不担忧,刑法在死刑问题上的废、立、改,难以步入理性的路途。另一方面,包括我在内的大部分学者,所建议的免死年龄上限是70周岁,但是,修正案(八)自草案到定案都以75周岁为免死上限。学界建议定为70周岁的理由是充分的,既有中国历史传统可循,又有国际人权公约上的根据,还有中国现实的经验规则——因为司法实践中很少有对年满70周岁以上的老人判处死刑立即执行的。但法条的草拟者不知是基于什么原因,将这一年龄上限提高到了75周岁。我揣测,也许是为了减少争议,使老年人免死的条款更能顺利通过。然而,不论其原因何在,我作为学者都感到一种悲哀:法条的草拟者可以置学界的建议及其背后的理性于不顾,任意拟定免死的上限,所表征的是学者与刑法理性的卑微以及权力的至高无上。由此,我不得不再次对刑法修改程序何时才能真正理性化表示忧虑。

修正案(八)在死刑问题上,最引人注目也是逐步废止论者最为兴奋的是,它削减了13个死刑罪名。当然,为此而欣喜者不只是逐步废止论者,作为立即全面废止论者的我,也同样为此而欢喜。因为在未全面废止死刑的情况下,削减部分死刑罪名,减少生灵涂炭的概率,在我看来,也总是一件好事。然而,在欢喜之余,我又难免忧虑重重。

首先,正如全国人大法工委做出的立法说明所表明的一样,此次被废止死刑的13个罪名,均是实践中基本不再适用死刑的犯罪。例如,盗窃罪,前面已经讲过,早在1997年刑法中,普通盗窃就已不再有死刑,保留死刑的只是盗窃金融机构与文物。然而,自1997年至今,我只见过一起被判处死刑的盗窃金融机构案件,那就是早几年发生在河北邯郸农业银行的保安盗窃金库案。其实,在我看来,该案是应该定性为盗窃还是职务侵占,还是值得质疑的。金库的保安是银行的雇员,其职责就是保证金库的安全,他利用看管金库的职务之便,窃取了金库中的巨额现金,属于典型的监守自盗,更符合职务侵占罪的特征。毕竟,如果他没有作为保安履行看管金库之便,也就无法窃得金库中如此大额的现金。因此,我没有理由不怀疑,是为了要判其死刑才给其定性为盗窃。因为职务侵占罪没有死刑,但是盗窃金融机构有死刑。撇开这一质疑不谈,即使司法机关对其的定性准确,这也只是我知道的绝无仅有的因为盗窃金融机构而被处死的案件。至于盗窃文物而处死的案件,早期也曾出现过,但是,今天也很少耳闻。再如,传授犯罪方法罪,自1983年“严打”入罪并设置死刑,迄今为止全国从来没实际判处过一个死刑。这表明,削减的都是基本上不再适用死刑的犯罪。由此,我不得不担心当局究竟是否真有削减与控制死刑的诚意。既然立法上削减的是本来就不怎么判处死刑的罪名的死刑,那么,这样的削减并不会导致实际适用死刑的数量的多大下降。因为适用死刑频率高的罪名仍然保留有死刑,审判实践中自然会一如既往地高频率地对这些犯罪判处死刑。我不禁要问,以立法上削减死刑罪名来迎合学界逐步废止论的主流声音,以显示立法民主,又以实际上不减少死刑的适用来坚守广施死刑的传统。这是一种什么样的做派?

其次,有媒体认为,修正案(八)削减13个死刑罪名,在很大程度上回应了我前面提到的在《死刑的德性》中所提出的三个所谓著名的问题。因为盗窃罪废止死刑,回应了我关于人命多少钱一条的质疑;盗窃文物、走私文物与走私珍稀动物及其制品罪废止死刑,也回应了我关于人头与石头哪个重以及人皮与猫皮哪个更值钱的追问。这让我感到无比悲怆,更让我感到莫大的担忧!我之所以提出这三个问题,是想强调生命无价,是想突出生命的至高无上的价值,是想说即使你不愿意立即全部废除所有犯罪的死刑,你也要还生命以尊严,将不侵犯人的生命的所有经济犯罪、财产犯罪与贪利型的犯罪的死刑予以彻底废除,以免给生命贴上价格的标签。不错,立法上废除了13个非侵犯生命的犯罪的死刑。但是,还有30多个所侵犯的权益低于人的生命的犯罪仍然保留着死刑。这里,就逻辑而言,存在一个违反同一律的问题:走私文物罪、走私贵重金属罪与走私普通货物、物品罪,都是非侵犯人生命的走私罪,走私毒品、走私枪支、弹药与走私核材料等也是不直接侵犯人生命的犯罪,对前者废止死刑,对后者保留死刑,根据何在?票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪与信用证诈骗罪,都是非侵犯人生命的金融诈骗罪,集资诈骗罪也是不侵犯人生命的金融诈骗罪,对前者废止死刑,唯独对后者保留死刑,又是基于什么理由?在我看来,此等未废止死刑的犯罪,都是在人生命的至高无上的价值与经济秩序或者财产画上等号的犯罪,其与盗窃罪一样,给无价的生命贴上了价格的标签。立法者在废止部分非侵犯人生命的犯罪的同时,保留了另一大部分侵犯人生命的犯罪,这实际上不只是违反逻辑上的同一律的问题,而且还是鲜明地标示着立法者根本就没有树立生命高于财产与经济秩序的价值观念,甚至也根本没有意识到生命的至高无上的价值。由此,我既不得不担心,在今天没有死刑的贪利型或财产型犯罪,假若发案率飙升,立法者是不是又会对其增设死刑?又没有理由不忧虑,在生命的至高无上的价值尚未被当局意识到的国度,即使是逐步废止死刑,其路途该会多么漫长?

再次,通观此次削减死刑的13个罪名,无一是1979年刑法中规定有死刑的罪名。换言之,其都是通过修改刑法增设死刑的犯罪或者是在新增罪名的同时规定死刑的犯罪。也就是说,这些犯罪的死刑,从立到废,长的存续了30年,短的则只存续了20多年。这反映出当局对于死刑之增设具有很大的随意性。联系到自1979年刑法到1997年刑法之间的不到20年中,所增设的死刑罪名多达40余个,而此次修改刑法,废止死刑的罪名仅为13个,这又明显地表现出死刑立易废难的态势。由此看来,一方面,中国的当政者,似乎还没有意识到生命的尊严,可以玩人的生命于股掌之间;另一方面,中国的立法者,似乎有一种死刑情结,由对死刑的盲信导致对死刑的依恋。在如此背景下,废止死刑,还真是中国人的一种任重而道远的事业。

最后,从1979年新中国有了第一部刑法开始到今天,也就是30年。刑法改了那么多次,但减少死刑的只有两次,即1997年刑法和这一次的刑法修正案(八)。由此类推,刑法至少在10年以后才有可能发生一次减少死刑罪名的修改。乐观点估计,每10年以后再修改一次,每次都减少10多个死刑罪名,那中国要彻底废止死刑,也是半个世纪之后的事了。尽管我留恋生命,也珍惜生命,但是,我知道,自然规律不可违背。我今年48岁,要看到中国废止死刑,我至少要活到100岁。这肯定是不可能的!而主张逐步废止论的学术权威们,几乎没有比我更年少的。我祝福所有学者与所有人一样,都长命百岁。但是,与我知道我不可能活到100岁一样,我也知道,我的祝福虽然是真诚而美好的,但那仅仅只是一种美好的祝福而已。

7年前,我国著名刑法学家马克昌教授在我举办的一次死刑问题研讨会上,以这样的告诫作为他老人家的闭幕致辞的结束语:死刑尚未废除,同仁尚需努力!(在今天,马克昌教授离开了人世,但我不知道,他是不是像贝卡里亚与边沁一样,为其废止死刑的理念未能实现而死不瞑目。)我不知道,主张逐步废止论而反对我的立即全面废止论的权威们是会为中国没有废止死刑而死不瞑目,还是会为中国的死刑正在逐步减少而死而无憾。但是,我知道,我肯定会为中国的死刑在我临终时尚未废止而死不瞑目,也更会为中国的死刑在我临终时早已废止而死而无憾!

同学们,今日之中国,是我们的,也是你们的。但是,归根结底是你们的。废止死刑,尊重生命的受益者,是我们,但更是你们。因为你们才是未来的精英,你们才是中国未来的希望与脊梁!我坚信,你们足以担当起中国的未来,更坚信你们足以担当起我们这一代人未竟的法治重任,所有希望都只能寄托在你们的身上!但是,请别忘了,实现任何希望的前提是,活着,好好活着!因为人只有活着才有可能实现人的任何希望。你是人,我是人,他是人,罪犯与你、我、他一样都是人!死刑剥夺了作为罪犯的人的生命,也就剥夺了人活着的权利,当然,也就剥夺了人的所有希望!同学们,请允许我以我在北大废止死刑的讲座中的结束语作为我这个讲座的结束语,这不是一种虚言,而是一种告诫,更是一种拜托:让我们用我们的良心撞响中国死刑的丧钟,用我们的良知来启迪我们的民意,为中国死刑的废止而呐喊!

 

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