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邱师讲座(四):老汉嫖娼猝死案的法律与道德思考
发布时间:2017-03-07    文章来源:    浏览次数:881

早几天,我在网上看到一则题为“老汉嫖娼时猝死床上 卖淫女叫上老公儿子抛尸水库——一家人都因为侮辱尸体罪获刑”的报道。俗话说,外行看热闹,内行看门道。一般受众可能从大标题中看到了热闹,而我则是想从小标题中看出点门道。因为在我国刑法中,确实有侮辱尸体这么一个罪,而且,考察这个罪的立法沿革,其还大有说道,但是,仅仅因将死者抛尸山野或者水库,就认定为侮辱尸体罪,在我看来,总是有那么点不对劲。因此,看完报道后,我做了一番思考,得出了一些结论。正好,这学期开始,法学院本科教学有个很好的改革,就是增加了小班讨论课,而我主讲的刑法分论就是以讨论案例为主。而在座的大都没有实务经验,对案例的接触与思考主要还是从新闻的角度的关注,而不是从法律人的思维来关注,因此,可能还不是很懂分析案例的方法与路径。所以,我今天就结合这个案例,跟大家谈谈我的一些想法,但愿能给你们一些启发。

我先简要介绍一下案情:

陈某一家是从湖北来德清的务工人员,在武康租得一间房屋。由于陈某平日无正式工作,闲暇时间较多,加上陈某以前就从事过卖淫服务,便动起了歪心思做起了生意,陈某的这个主意也得到了老公李某的支持。

年近六旬的黄某是陈某家中的老客户。

20121114日,耐不住寂寞的黄某来到陈某家中,准备与其发生性关系。患有心脏病的黄某与陈某正在进行性交易时,哪知兴奋过头,突然发病猝死。

慌了神的陈某立即打电话给正在厂里上班的丈夫李某。得知此事的李某马上赶回了家中,由于商量不出对策,陈某和李某决定等晚上儿子小李回家后再想办法。

儿子建议立即报警,但李某碍于面子不同意,强烈要求不要报警,把尸体处理掉。

趁着夜色,李某和儿子用摩托车将黄某的尸体抛至山间草丛中。三天后,由于担心抛尸地点不够隐蔽,三人决定对尸体再“处理”一下。这次为了做得“干净”,三人把尸体装进蛇皮袋后,又放了两块大石头,用电线把袋口系上,将尸体扔进河里。经过这样“处理”后,这家人以为可以息事宁人了,岂料黄老汉的老伴见黄某多日未归,心生不安,遂前往公安局报案,于是牵扯出这桩六旬老汉沉尸水库案。

李某发现警察开始查看租房附近的监控,担心事情败露,遂与妻子立即离开了德清,回到湖北亲友家中躲藏。

本案经德清县人民检察院审查起诉至德清县人民法院,经审理认为,被告人陈某、老李、小李对尸体进行侮辱,三被告人的行为均已构成侮辱尸体罪,判处陈某丈夫李某有期徒刑一年,陈某有期徒刑十个月,其子小李有期徒刑九个月,缓刑一年。

你们可能是像媒体或者一个普通人一样在关注着这个案子,但是你关注的心理可能是猎奇。但是,我要提醒大家,你们是法律人,你们应该作为一个法律人来关注这个案件,因此应该要有法律人的思维而不应只有猎奇心理。至少就我本人而言,不敢说是浮想联翩,但也应该说是感慨良多。经过几天的思考,我得出一个结论,这个案件,法院的定性错误。同时,由案件本身引出来的问题不仅仅是法律问题,而且还涉及到道德问题,或者说法律的泛道德化的问题。

现在我先在刑法的规制范围内来剖析一下法院对这个案件的判决,即看看法院对这起案件的定性有没有问题,有问题的话,问题在哪里。

侮辱尸体罪的关键词是两个,第一是尸体,第二是侮辱。我在讲课的时候曾跟我们的同学们说过,学刑法应该活着学,学活的。侮辱尸体罪,我们先不讲它的犯罪构成,我们也有一种本能的判断,侮辱是行为、尸体是对象。而在本案中,犯罪的对象即尸体肯定是存在的,所以,我们需要确认的就只是存不存在侮辱的行为。

在我看来,法院的这一判决是一纸很荒唐的判决。为什么说它荒唐呢?让我们回到侮辱尸体罪的犯罪构成。本罪的客观方面强调的是要有侮辱行为。那么,什么叫侮辱?在我国刑法中,侮辱这一概念出现过多次,比如说刑法中还有侮辱罪、侮辱妇女罪等等。那么,同一概念在不同法条中的外延与内涵是否应该是一致的?换言之,被称为“侮辱”的行为是否应该有一种共性?我认为是应该有的。这就要依据刑法解释的原旨主义原则,即严格解释原则,来看看汉语中的侮辱究竟是什么意思。根据汉语的词意,侮辱就是贬损人格、诋毁名誉。但是,这肯定不适用侮辱尸体罪中的侮辱。因为人格、名誉受到贬损是针对活人的,死人的人格与名誉充其量只存在于民法之中,而不构成刑法意义上的法益。因为刑法上所关注的只是人的权利。而作为刑法所关注的人,当然只能是活体。那么,侮辱尸体罪中的侮辱究竟是什么含义?我认为,这实际上是把侮辱活人的概念移植到侮辱尸体上,也就是说把对活人的人格与名誉的贬损置换成了对尸体的损毁或凌辱。损毁很好理解,就是破坏了尸体的原状,至于凌辱则是指对尸体施加某种变态行为,比如说把尸体吊起来示众,在比如说奸尸。这就是我所理解的侮辱尸体的侮辱的当然之义。

回到本案,先将尸体抛弃于山上,再把尸体沉到水库里,是不是一种侮辱?基于本案案情,我有一种本能的判断,把尸体放到山上、沉到水库就是侮辱的话,那就意味着老汉的尸体不能动,哪怕是把尸体掩埋了或者放在家里的地窖里,也会构成侮辱尸体罪。这就让我突然想起前段时间在长沙的落井女孩事件。一位大四女生,掉到了大街上的下水井里,多日后,在湘江的下游发现了尸体。尸体被捞起来后,经鉴定验明正身,她父母将其火化后,将骨灰撒到了发现尸体的湘江河段。我就在想,火化是不是侮辱尸体?另外,在海军或者海事人员中流行的海葬,是不是也构成侮辱尸体?藏民中所流行的天葬,又是不是侮辱尸体?难道说将尸体放在电火上烧,让它化为灰烬,或者,将尸体抛于大海,用其喂鱼或任由其腐烂,乃至将尸体切碎,让飞鸟啄食,还不是最毁损尸体吗?当然,大家也许会提出,这与本案中不一样,因为火化海葬或者天葬都是死者亲属或者同伴所为,而且是一种在一定范围内公认的处理尸体的方式。如果这样,那是不是该得出只要是未经死者亲属同意而以非典型的方式处理尸体,都构成侮辱尸体罪?我之所以提出那么多基于常理的质疑,是因为作为法律人的直觉告诉我,对一个案件的定性的疑问多了,那肯定就是定性错了。我这是用的逻辑上所说的归谬法。用我们刑法上的法言法语来说,我的结论是,本案中既没有对尸体的损毁,也没有对尸体的凌辱,将尸体抛弃于山上与水库里,都不具备侮辱的特征,因而不具备侮辱尸体罪的客观要件。

接下来我们来看看侮辱罪的主观要件。大家知道,侮辱尸体罪在主观上必须是直接故意,也就是说,行为人明知其行为会引起对尸体的损毁或者凌辱的结果而追求这样的结果发生。而大家知道,凡直接故意犯罪,必定是有犯罪目的与动机的犯罪。尽管我们总说,犯罪的目的与动机并非所有犯罪的主观必要要件,但是,在有的犯罪中,犯罪的目的或动机则是不可或缺的必要要件。而且,犯罪目的或动机作为犯罪的主观必要要件,未必需要刑法在罪状中予以明示。如走私罪,尽管法条没有明示以营利为目的,但学界公认,这只能是一种以营利为目的的犯罪。再如,强制猥亵妇女罪,法条同样没有明示出于追求性刺激的动机,但是,事实上,不是出于这一动机的行为是不可能构成此罪的。

在课堂上,我们都讲到侮辱尸体罪主观上是直接故意。如果我刚才不分析客观方面,大家肯定会说当然是直接故意啊,他把尸体抬到山上,沉到水里,不是直接故意难道还是间接故意或者过失啊。但是请注意,知其一还得知其二:侮辱尸体罪的本质特征不在于直接故意而在于动机,为什么?死者为大,一个活生生的人变成了一具尸体,基于人的本能,我们的第一反应应该是一种悲怜。我不知道同学们平常关不关注自然界的事,我经常发现有一群鸟在围着叫,假如你朝那个方向看过去,你很可能发现,那里有一只死鸟。它们在为它们的同类的死亡而哀嚎!连动物都有所谓兔死狐悲,作为人的我们,怎么就不知道死者为大、惺惺惜惺惺呢?他本身是与我们平等地生存的人,却死了。此时,基于人的本性,我们对它应该是一种敬畏。但是侮辱尸体的人,不但对之没有这种敬畏,而且还对之加以侮辱,那他的动机是什么?毫无疑问,只能是出于一种与我们常人不一样的心态,那就是变态心理!因此,在我看来,侮辱尸体必须是出于变态心理,也就是变态的动机。如果不是出于变态的动机而对尸体所为的任何行为,不应该构成侮辱尸体罪。

那么,在本案中,陈某一家人是不是出于变态的动机而对老汉的尸体予以处置的?在我看来,本案当事人恰恰不是出于一种变态,而是出于一种常态。为什么这么说呢?因为案发的原因准确的说是案发的条件是不可张扬的!不是说老汉嫖娼是不可张扬的,那与陈某一家没有关系,但由案发的原因带出了案发的条件:老汉死于嫖娼过程中,而陈某之妻正是被嫖的暗娼。一个女人当了妓女,本来就是一件不可张扬之事,要么怎么不叫明娼而叫暗娼?而这名妓女又是一个儿子都20岁的人了,她更没有脸面来张扬卖淫之事!这正是陈某之子得知真相后提议报警而陈某之妻表示异议的原因所在。明知自己的老婆卖淫而同意其卖淫,而且是在自己家里甚至自己床上卖淫,等于自己甘愿当乌龟王八蛋,当然更是不可以张扬之事。这也正是陈某本人对其妻的异议予以认同的愿因所在。至于陈某的儿子,原本提出的是报警,但是,后来尊重了其母的意见,放弃了自己的提议,自然也是基于对妈妈与自己的脸面的考虑。因为谁愿意让别人知道自己有一个当妓女的母亲呢?当然,除了不愿让陈某之妻卖淫的事实张扬出去,我们还可以合理推测,陈某一家人可能还考虑过其他严重不利后果,比如说,因为人命关天,在老汉之死被公安机关获悉后,不可避免地要就死因对陈某之妻进行调查,他们难免担心陈某因为卖淫而受到治安处罚。再比如说,他们也可能担心东窗事发后,死者的亲属提出赔偿要求或者做出对其不利的其他不利之举。

在我看来,无论是基于以上哪种心理,陈某一家所做出的为隐瞒老汉死于其家中的事实而隐匿老汉尸体的行为,都是正常的。之所以说的会正常的,是因为“家丑不可外扬”是人之常情。我们经常说将心比心。所谓常情,也就是我们只要换位思考一下,就是可以理解的。大家可能会说,这种事,我永远都不可能遇到,也永远做不出来。所以,我用不着去换位思考。但是,同学们,别忘了,“己之所欲莫加于人”。这种事情既已发生了,而且是发生在作为我们同类的人中间,我们就应该有这样的思考:假如这件事就发生在我身上,那么我怎么办?我们会不顾家丑的外扬,不顾被治安处罚,不顾死者家属可能取闹而去报警吗?你们可能会说,也许会,也许不会。那么,我们能不能说,不报警就不是出于一种正常心态的选择?而如果选择了不报警,为免丑事暴露,如陈某一家人一样采取了隐匿老汉尸体的行为,难道就不是一种出于正常心态的选择?我想,只要我们在换位思考之后,能得出陈某一家的行为是可以理解的结论,那么,他们所做的选择就是符合人之常情的。当然也就不是出于变态的心理。

那么,作为侮辱尸体的主观必要要件的变态动机,应该如何来认定呢?就本案而言,假如陈某始终不知其妻在卖淫,老汉死于其妻身上后,其妻出于无奈,告知了陈某。陈某一气之下,用剪刀或者是刀子将老汉的孽根给剪了或者切了,甚至拿去喂狗,这就是变态。撇开本案,比如说奸淫尸体,这也是典型的性变态行为,自然也是一种变态心理支配下的凌辱尸体的行为。再比如说,别人的家人刚刚下葬,而他家的仇人将其尸体挖了出来,以发泄对死者或者其亲属的仇恨,这就是通常所说的曝尸行为,当然也是出于被仇恨扭曲了的变态心理。为什么呢?我们常人的常理是,人死了就应该下葬,下葬了也就入土为安了。死者亲属的丧失亲人的切肤之痛,已经因死者的入土为安而得以缓解。而你将死者的尸体挖出来泄愤,难道不是一种变态?

基于以上考虑,就陈某一家的行为,得出的第二个结论是,因为其不具有作为侮辱尸体罪的必要要件的动机,即不是出于变态心理,而不符合侮辱尸体罪的主观要件。

正由于在我看来,本案既不具备作为侮辱尸体罪的客观必要要件的侮辱行为,又不具备作为该罪之主观必要要件的变态动机,因此本案不构成侮辱尸体罪也就应该是一个必然的结论。所以,我才认为一审法院的判决,是一个于法无据、与理不符的荒唐的判决。

接下来,我们根据本案的事实与法律规定,来看看陈某一家在不构成侮辱尸体罪的前提下,是否可以构成其他犯罪。其实,我们的审判机关,很少有只要指控的罪名不成立就直接作出无罪判决的,而是往往要先考虑在指控的罪名之外,所控的事实是否还构成其他犯罪。因此,最高人民法院才颁发了法院可以改变案件的定性的司法解释。所以,在这里,我实际上是基于法院的思维定式,来就本案的定性做一番进一步的演绎。

本案涉及到的一个基本事实是,陈某之妻卖淫。那么,我们在侮辱尸体不成立的情况下,关于本案是否构成其他犯罪的考量,就应该围绕卖淫而展开。大家知道,在与卖淫有关的犯罪的规定上,我们国家刑法存在一个异例,即作为主行为的卖淫不是犯罪,而作为附属行为的帮助行为即介绍卖淫与容留卖淫却是犯罪。而在本案中,不存在介绍行为,自然也就不需是否构成介绍卖淫罪的考量。所余的也就仅在于是否构成容留卖淫罪的问题。

我先申明,根据报道所提供的情况,我们无从得知,陈某的儿子事前是否知道其母在卖淫。因为有关报道只介绍说,老汉死了后,陈某招回了其子商量对策,其子参与了移尸。既然相关报道没有明示儿子事先知道母亲卖淫,那么,我们当然也就按儿子事先不知道本案中的卖淫的事实来做进一步的演绎。在这里,我顺便特别提醒在座诸位,在大到司法考试,小到你们的日常考试中,案例分析都是刑法考试中的保留节目。而案例分析必须严格根据有关案情介绍来进行,而不应在案情介绍之外去想象、推测案件事实。

容留卖淫无疑是容留他人卖淫,对自身是不存在容留的问题。因此,陈某之妻不构成容留卖淫罪是不言自明之理。而且,根据刑法的规定,容留卖淫罪只有在明知他人卖淫的前提下而容留才可成立。陈某的儿子既然事先不知道其母卖淫,其也就不可能成立容留卖淫罪。现在,问题的关键就在于陈某本人是否构成容留卖淫罪。因为一方面,陈某事先明知其妻卖淫,而且明知其妻是在自己家里卖淫,另一方面,卖淫的地点是在陈某家中。陈某放任妻子在家中卖淫的行为,自然也就难免容留卖淫之嫌。

这里,提出了一个很有争议意义的问题,即允许妻子在自己家中卖淫,是不是一种容留行为。因为既然是家,其就属于夫妻两人共有的场域,是否存在谁容留谁的问题?这让我想起了小时候听到外公说过的一个故事:在很早很早以前,有一对夫妻睡在一张床上,还有蚊帐。结果蚊帐里有一只蚊子。老婆让老公起来把蚊子打死,但老公懒得起身。老婆为了惩罚老公,装着打蚊子把蚊子赶到老公这边,然后呼呼大睡。留下的问题是,这只蚊子最后会咬到谁。蚊子不会区分夫与妻,它只知道见人就咬。那么,现实生活中,作为夫妻共同生活的场域的家,只能说是夫妻共有的,而无法分清哪半个家是你的,哪半个家是我的。也就是说,你可以说这是老公的家,我也可以说这是老婆的家。由此引发的问题是,如果我们站在这是陈某的家的角度来看,认定陈某构成容留卖淫罪,似乎说的过去。但是,如果站在这是陈某妻子的家的角度来看,则她是在自己家里卖淫,不存在需要陈某容留的前提,陈某自然也就不构成容留卖淫罪。

正如我接下来马上要分析的一样,我无论是作为律师还是作为学者,都不会认同对陈某以容留卖淫入罪的。但是,我不得不说,相对于一审法院关于陈某一家均构成侮辱尸体的判决,假如以容留卖淫罪对陈某个人定罪,其会更容易被人所接受。毕竟,陈某是放任其妻在自己家里卖淫,而这个家有他自己的一半。如果他不同意,其妻的卖淫行为也就很难以在这个家里实施的。

但是,我不得不说,假若法院果真认定了陈某构成容留卖淫罪,其必然受到来自辩护律师的挑战,当然也会受到学界的诟病。

律师与学者因为同是法律人而有着对法律的共同的尊重。但是律师又有着不同于学者的立场。学者的人格、学格决定了他的价值是中立的,也决定了在有争议的问题上,他必须有自己鲜明的立场,他是想什么说什么,而不管自己所说的有没有什么用。但律师不一样,律师的职责要求他在刑事辩护中发生人格分离。一方面,他对有争议的问题也许存在着不利其当事人的定论,而另一方面,律师职责是提供有利于犯罪嫌疑人的辩护,这就可能迫使律师说一套、做另外一套,即在有争议的问题上,放弃自己既有的定论,而持有利于当事人的意见。

就本案而言,假如认定陈某构成容留卖淫罪,很自然的,律师完全可能也可以站在这样的角度来提出异议:家是共有的。陈某之妻是在她自己家里卖淫,用不着陈某容留,正如陈某之妻在自己家里睡觉用不着陈某容留一样。假如律师提出这样的辩护,我们不能不说其自有一番道理,因为其反对对陈某定罪的理由与认定陈某构成容留卖淫的理由都是基于同一个前提得出的结论:家是共有的,难分彼此。你说这是陈某的家,认定他容留其妻卖淫;我当然就可以说,这就是陈某之妻的家,她是在自己家里卖淫,不存在谁容留谁的问题。

正是在司法机关的认定与律师的异议针锋相对,而且所持理由旗鼓相当的场合,才有了学者说话的余地。在我看来,尽管主张与反对对陈某定性为容留卖淫罪都有其一定道理,但是,法理是支持不定罪而不支持定罪的。这里其实涉及到的是刑法解释的原则问题。

我们知道,罪刑法定原则有一个基本要求,那就是明确性原则。然而,尽管作为一项要求,刑法规范的明确性自然是美好的,但是,实际上,任一国度的任一部刑法典,都可能存在含糊不清甚至模棱两可的规定。就我国现行刑法而言,这样的规定就更是俯拾即是。对于这样并非绝对明确的刑法规范,自然存在着一个解释的问题。而刑法的解释,首先得服从严格解释的原则,即应当严格按照相关法条的立法精神来解释。但是,在很多情况下,立法精神是无从考证的。这样,在对相关规范的解释上,必然存在意见不一,甚至出现截然相对的两张以上观点相持不下的局面。本案所引发的在自己家里卖淫是否属于配偶容留卖淫便属于这种情况,即是基于对容留这一法律概念如何理解而产生的争议。

其实,我早就提出过作为罪刑法定原则之补足原则的有利被告原则,主张在因为法律规定不明确而对法律规范的理解上存在两种以上意见,而其中有的有利于被告,有的不利于被告的时候,应该采纳有利于被告的解释。

关于我的这一主张,我经常用这么一个例子来说明:在一座大院门口,主人立了一块告示牌:严禁骑马与骑驴者入内。但是,现在有人骑了一头骡子,你让不让他进?你可以不让他进,你的理由是,马与驴都不可以进,骡子当然就不可以进,因为骡子是马与驴的杂交产品,具备马与驴的血统。他可以要求进,他的理由是,骡子虽然是马与驴的产儿,但其一旦出生为骡子就不再是马,也不再是驴,所以才说骡子是非驴非马。在这种情况下,进与不进便成为一个难题。由这一例子,引申到本案,实际上也就是一个非驴非马的问题。家是陈某与其妻共有的,因而可以说是陈某的家,也可以说是陈某妻子的家。当解释为是陈某的家时,其难脱有罪追诉,而当解释为是陈某妻子自己的家时,则陈某理当无罪。显然,当解释为这是陈某的家时,所导致的是陈某有罪的结论,其因而属于不利被告的解释。而当解释为这是陈某妻子的家时,所得出的是陈某无罪的结论,其因而属于不利被告的解释。既然我所持的是有利被告的刑法解释立场,顺理成章的,我会得出陈某无罪的结论。

那么,我为何会提出刑法解释与适用上的有利被告原则?

其实,我所主张的实体意义上的有利被告,也不是我凭空想出来的,而是早在罗马法时代即已有之。英美法系的刑法解释中的从宽解释原则,也就是这个意思,即在对刑法规范遵循严格解释仍然不得要领的情况下,应该采取有利于被告的解释。这里涉及到一个立法不明,责任应该由谁来承担的问题。也许,民法上关于格式合同的解释规则,对我们更具有启发意义。 我们知道,关于格式合同,如就其条款的含义发生争议,应当采纳不利于格式合同的提供者的解释。原因在于,你是合同的提供者,你提供的合同含义不明,自然应当由你来承担责任,也就是不利于你的后果。同样,我们的刑法,不但可以理解为是一个格式合同,而且是一个霸王合同,因为它是国家假借人民与社会的名义颁布而且以国家强制力为保障要求大家都来遵守的行为规范。那么,现在刑法的规范不明,在适用上出现了问题,这个责任不由国家承担,难道还要由作为个人的公民来承担?而要让国家而不由个人来承担法律规范不明的后果,只有一种选择,即采纳有利于被告的解释。

以上我已经说的很清楚了,陈某一家既不构成侮辱尸体罪,也不构成容留卖淫罪,因此,就本案我所得出的结论是完全无罪。由刚才说到刑法的严格解释,我想到了立法精神,因此,就侮辱尸体罪,我还有话要说,也就是想从该罪的立法沿革来看看其立法原旨何在,以补强我关于本案不构成侮辱尸体罪的理由。我想说的是,我说的污辱尸体罪应该以变态心理作为其主观必要要件,不只是基于前面所讲的一样的逻辑分析,而且,可以得到关于该罪的立法沿革所体现的立法精神的印证。

假如大家翻翻已成为历史的79刑法,再比照一下我们手头的97刑法,我们会发现,污辱尸体罪是97刑法新增的一个罪名。但是,这不等于说在79刑法中,侮辱尸体的行为就是不受追究的。因为79刑法中存在一个流氓罪。当时的流氓罪是聚众斗殴、寻衅滋事、污辱妇女以及其他流氓行为。而根据当时的司法惯例,奸污尸体之类的凌辱尸体的行为,都是按其他流氓行为而以流氓罪追究刑事责任的,而且,还有因这样的侮辱尸体的行为而被判死刑的。比如:在89年的所谓暴乱中,有一名刑满释放人员,用玻璃将被乱众殴打致死的奉命进京执行戒严任务的一名军人的尸体的肚子剖开,并将其肠子掏出来结了一个花。这个人后来便被以流氓罪判处死刑。而根据学界的通说,当时的流氓罪,是应该处于无聊的变态动机才可以构成的。97刑法废止了流氓罪,将原属于流氓罪的各种行为分离而独立成罪,如:聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪。而以前被作为其他流氓行为认定的毁损、凌辱尸体的行为,便被归入新增的侮辱尸体罪中。既然侮辱尸体从立法沿革上来看,源于79刑法中的流氓罪,而流氓罪的主观要件亦即其本质特征在于无聊的变态动机,理所当然地,诚如现行刑法中的聚众斗殴罪、寻衅滋事罪与强制猥亵、侮辱妇女罪一样,侮辱尸体罪也应该是以心理变态的动机作为其主观必要构成要件。因此,我说,从立法沿革所体现的立法精神也完全支撑我关于本案不构成侮辱尸体罪的结论。

也许,关于本案的法律适用问题,我已经说了我所该说的。但是,我就本案所做的思考并不仅限于此。因为通过本案,我还想到了当下我们的法律适用中的泛道德化的问题。

我曾经作过一个讲座,就是从信仰缺失到信任危机。在本案中,不能不说,陈某一家人的悲剧正是信仰缺失的结果。我们先从道德的角度,来看看陈某夫妻的所做做为。为人之妻的老婆卖淫,而卖淫尽管不是犯罪,但它不但违反道德,而且违法,因为它虽不违反刑法但违反了治安处罚法。在本质上,卖淫是性当作一种商品在交易。而大家知道,性是人的一种自然欲求,它只有自然的实现,才符合其自然的本性。但是把一个自然的东西当成商品在交易,这是违反人伦的。然而,在本案中,不但为人妻者卖淫,而且为人夫者还放任其妻卖淫。这就更违反人伦了。正常人,别说卖淫,即使是老婆有外遇,也会义愤填膺。所以,老婆偷人被老公碰到了,老公基于义愤而一棍子将奸夫打死的情况也不罕见。因此,对于放任甚至纵容老婆卖淫的男人,我们的道德评价肯定是:连禽兽都不如。为什么?禽兽做了什么不会要钱,他这是为了钱让老婆去卖淫。所以,单从道德评价来说,对陈某夫妻,予以任何谴责也许均不为过。

然而,我们必须强调,道德尽管构成法律的渊源之一,但是,法律,尤其是刑法,它有它独立的法格,即不同于道德的品性。素有近代刑法之父的费尔巴哈,在其成名作《实定刑法原理及基本概念的省查》中,就专门强调刑罚是一种法定的惩罚,而不是道德的惩罚。由此提出了罪刑法定原则,并将排斥习惯法作为该原则的当然要求之一。不错,刑法尤其是其关于自然犯的规范,在很大程度上是源于作为自然法的道德。但是,刑法一旦成为刑法,它就不再是单纯的道德。作为道德谴责对象的行为,一旦被刑法规定为犯罪,它所接受的就应该是法定的刑罚制裁,原有的道德评价不应再左右对其的法律评价。然而,在我国现有的刑事司法活动中,以道德评价来左右定罪量刑的事不但存在,而且几成惯例。这就是一个刑法被泛道德化的问题。具体到本案,陈某一家三口,均被入罪,很难说不是司法泛道德化的反映。只需做一假设,也许我们就不难得出这一结论。如果陈某一家是在回家时,发现一老汉身中数刀死在他们家门口,他们担心自己受牵连而对尸体做了与本案同样的处置,法院会认定他们构成侮辱尸体罪吗?我想不会的。也就是说,陈某一家之所以被认定为侮辱尸体罪,不能排除法院是基于对陈某夫妻卖淫与放任、纵容卖淫行为严重违反人伦甚至引起了民愤的考虑而曲解法律所为之的可能性。

所以,我们不得不说,刑法与司法的被泛道德化构成罪行法定主义的实现的严重障碍,而要消除当下中国普遍存在的法律泛道德化现象,绝非一日之功。由此,我们不得不说,写在中华人民共和国刑法中的罪刑法定原则,要真正得到实现,可谓任重而道远。毕竟,这一原则的践行不在于纸上怎么写的,也不在于我们嘴上是怎么说的,而在于我们的司法机构在诸如本案一样的一个个具体个案中是怎么践行的。

 

 

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