湖南醒龙律师事务所于2017年5月5日在该所阅览室举行了以邱兴隆教授的《关于惩罚的哲学》的第三章“刑罚个别预防论”为主体，以《刑罚理性导论》与《刑罚理性评论》的相关章节为拓展的读书会。本次读书会由湖南醒龙律师事务所学术交流部主任、湖南师范大学讲师、湖南醒龙律师事务所兼职律师宁利昂博士主持。湖南醒龙律师事务所陈自然律师、何章律师、喻良君律师，律师助理孙昌杰及湖南大学与湖南师范大学部分博士研究生、硕士研究生参加了本次读书会。

宁利昂博士首先就邱兴隆教授《关于惩罚的哲学》的第三章内容予以概述，读书会主要由同学们就第三章的五节内容予以梳理展开。

湖南师范大学硕士研究生龙妙红梳理了第一节“个别预防论的源流”。这一节主要分三部分，分别讲了矫正论、剥夺犯罪能力论和综合论。第一部分，矫正论的缘起。苯认为，个别预防论分为两支，一支是改造论，另一支是康复论或矫治论，但其实这两支并无明显的界线，因此，将其划分为矫正论和剥夺犯罪能力论显得更为合理。西方学界一般认为，柏拉图是矫正罪犯的发起者，到现代，矫正论被作为实证派犯罪学的奠基人之一的菲利发扬光大，他提出了以康复为中心的个别预防论。到20世纪40--50年代，矫正论占据了刑罚根据论的主导地位，“医疗学派”兴起，他们认为罪犯是病人，整个刑事活动的目的都在于使作为病人的罪犯得到康复。第二部分，剥夺犯罪能力论的演进。具有代表性的学者有贝卡利亚、葛德文和加罗法洛，以剥夺犯罪能力为刑罚根据有其积极作用，但却明显地失之片面。其一，它要求刑罚只适用于有再犯可能性的人，其不能为刑罚的适用提供完整的解释；其二，它对罪犯以人身危险性为根据进行分类，但人身危险性难以预测，所以剥夺犯罪能力论很难贯彻；其三，其严厉程度取决于犯罪人的人身危险性，人身危险性难以确定导致刑罚的严厉程度难以把握；其四，对精神异常或生理异常而自控能力差而犯罪成瘾的人剥夺犯罪能力，与社会道德谴责观相冲突，这是其一大困境。第三部分，综合论的由来，即矫正论和剥夺犯罪能力论并存，典型代表有边沁和李斯特。综合论实现了个别预防功能的互补，克服了矫正论和剥夺犯罪能力论的前提的片面性，但是这个理论也有其缺陷：其一，综合论对报应论的否定与社会正义观念冲突；其二；对一般预防的贬低过于片面；其三，综合论难于付诸实现，因为难以确定犯罪人的人身危险性等，具有盲目性。

喻良君律师针对剥夺犯罪能力的片面性中提到的只适用于有再犯可能性的人，列举的“为了能够按照其姑妈的遗嘱继承她的遗产而杀死她的人，不是为了其不再谋杀其他人才被监禁（或者处死）。”不能说其姑妈死了，不存在为遗嘱继承的目的而杀人的可能性，但并非意味着不存在谋杀其他人的人身危险性。曾亚博士提出的疑问是矫正论与剥夺犯罪能力有什么区别？罗琴认为，剥夺犯罪能力相较于矫正论的优越性主要体现在两方面，一是，剥夺犯罪能力可以弥补矫正论针对不可矫正的罪犯无计可施的局限性；二是，葛德文说改造使人变成奴隶，全心全意为了个人。而剥夺犯罪能力论不以否定刑罚的惩罚性为前提，又不以将犯罪人视为病人为必要，具有一定的进步意义，尽管也面临着人身危险性的难于判断的问题。

湖南大学硕士研究生罗琴对第二节的个别预防论的四大基本立论予以梳理， 一是刑罚的基础：社会责任论。其前提为犯罪必然论与犯罪非意志自由论，龙勃罗梭、菲利、李斯特、加罗法洛等的论证体现了个别预防论重视犯罪的原因，尤其是社会原因的研究，认为犯罪不是犯罪人的自由意志的理性选择，而主要是以社会因素为核心的各种因素造成的，由此引出了社会责任论。《评论》一书中提及，社会责任是社会应该对犯罪人承担治疗或者矫正的义务。本节对社会责任的解读是，社会责任是一种存在决定论，犯罪人应该就自己危害社会的行为承担刑事责任。由此提出第一个疑问：社会责任是社会的义务还是犯罪人个人的责任？二是刑罚的渊源：社会防卫论。其赋予了国家以刑罚防卫社会生存的权力，社会防卫的两大方向是不只通过镇压犯罪而通过矫治罪犯而防卫社会。但其中菲利提出的社会防卫思想认为头等重要的是保护社会不受犯罪侵犯，由此提出第二个疑问：社会责任论与社会防卫论分别作为刑罚的基础和渊源，对罪犯的改造与保护社会不受犯罪侵犯，何者居于主要地位？三是刑罚的重心：人身危险论。人身危险性，实际上指的是特定的人所具有的危害社会的倾向，亦即犯罪的可能性。人身危险性的重心地位体现在：其一，决定着刑罚的发动与否；其二，决定应该裁量的刑罚和保安处分的性质与分量，尤其是不定期刑方案，后相继为各国采纳，适用于少年犯、累犯等特殊犯罪人；其三，消长决定着刑罚执行的方式和消长，矫正理论的付诸运用主要体现在机构训练与矫治、缓刑以及假释，体现了短期自由刑非刑化，但是也存在阻止犯罪人继续危害社会的“刑罚后拘禁”。关于人身危险性的预测，由对犯罪人进行不同类别的分类，从而推定人身危险性的大小的定性分析转向形成预测指数与验证的定量分析，但是美国关于虚假的肯定和虚假的否定的实践，得出的结论却是虚假的肯定率比虚假的否定率严重，大量被预测为会成为累犯的人最终并未成为累犯。四是刑罚的扩张：保安处分论。该说存在与刑罚合而为一与分立的两种观点，但都是对刑罚之于社会防卫不能及的弥补，是基于社会防卫论而对刑罚的扩张。提出的第三个疑问是：关于龙勃罗梭提出的可以对具有犯罪的生理特征者予以切除前额、剥夺生殖机能等措施，个别预防论主张的人道性待遇、刑罚宽缓，会允许该种肉刑的存在么？

湖南醒龙律师事务所律师助理孙昌杰就第二节中罗琴提出的第三个问题予以回应：切除前额这一措施，在当时的时代背景下是用于治疗精神病患者的主流手术手段之一，当时的医生们相信，通过切除前额这一手术的方式，可以消除精神病人的病状表现，以达到治愈精神病人的效果。因此，龙勃罗梭在当时的环境下提出使用切除前额这一手段来预防犯罪是情有可原的。喻良君律师针对保安处分提出问题，刑法修正案（八）规定的“竞业禁止”是保安处分么？

宁立昂博士深入解读，菲利作为龙勃罗梭的学生，修正了其“天生犯罪人”的理念，当时的医学确实认为切除前额是治疗精神病患者的手段，之后龙勃罗梭也修正了其学说，龙勃罗梭以法医学见长，后来的学者仍以其最先的“天生犯罪人”学说为准。另外，时延安的《隐性双轨制——刑法中保安处分的教义学阐释》认为刑法中已实质性地存在保安处分，其与刑罚共同构成刑法所规定的法律后果，由此形成隐性双轨制的格局。我们国家还有社区矫正的应用，当然其是以存在罪责原则为前提。

湖南师范大学研究生黄惠龙就第三节的内容予以梳理，所涉的主要是个别预防论的困窘，三个理论方面的缺陷、两个实践方面的缺陷。理论缺陷之一：谈何公正。就对犯罪者而言个别预防论所导致的刑罚不公主要表现在：无罪施罚、株连无辜、加重行刑。就对社会而论，个别预防所导致的刑罚不公也可以从刑罚的发动、分配与执行三方面加以说明：有罪不罚、重罪轻罚、任意减刑。理论缺陷之二：求何功利。包括：对一般预防的效果的否定或贬低没有根据；对一般预防作为刑罚的目的的正当性的否定过于武断；对一般预防作为刑罚的目的的可能性的否定失之绝对；对一般预防的排斥有失功利。理论缺陷之三：逻辑何在。个别预防论的不合逻辑性首先表现在其自相矛盾，亦即其据以反对报应与一般预防的理由往往可以作为驳斥其自身的理由；个别预防论的不合逻辑性其次表现为以偏概全。实践异议之一：如何预测。个别预防论不只是一种不合理的刑罚根据论，而且是一种不现实的刑罚理论。其之所以不具有现实性，是因为被其奉为刑罚的重心的人身危险性无法预测。实践异议之二：有何效果。个别预防的主要模式是矫正或称康复。但事实表明，矫正模式只不过是一个失败的模式。哈格对康复模式为何不起作用，做出了分析，他认为主要有以下原因：其一，康复模式注重对罪犯的心理或生理矫治；其二，如何确定罪犯需要的是安抚而不是矫治以及如何设计不具有强制性的安抚措施，均是尚未解决的问题；其三，矫治的成功以被矫治者的配合与积极参与为前提。个别预防的另一模式是剥夺犯罪能力。美国的研究者们为了考察该模式是否有降低犯罪率的效果，进行了一些统计分析。但不同研究者的结论不尽相同。但结果显示，即使不监禁罪犯，也只有极少数罪犯再犯罪，因此得出了刑罚只对极少数的罪犯产生了剥夺犯罪能力的效果的结论。综合说来，卡拉克、格林伯格与埃利克的研究结论基本上是可靠的，亦即刑罚的剥夺犯罪能力效果不很明显。

孙昌杰补充阐述了第三节末尾的实验内容与结论：美国学者们为了考察该模式是否收到了降低犯罪率的效果，进行了一些统计分析。然而，不同研究者的结论不尽相同，卡拉克与格林伯格的研究表明，刑罚只对极少数的罪犯产生了剥夺犯罪能力的效果，与此大相径庭，马西与辛格尔的共同研究表明，假如对罪犯不予监禁，其犯罪率将大幅提高。美国执法与刑事司法研究委员会“遏制与剥夺犯罪能力研究专门小组”就以上研究进行了评估，得出的结论是卡拉克、格林伯格与埃利克的研究对平均犯罪率有一定低估但不明显结论基本上是可靠的，亦即刑罚的剥夺犯罪能力效果不很明显。而马西与辛格尔以及西纳夫妇的研究结论具有不确定性，因此刑罚剥夺犯罪能力的效果并不明显。宁立昂博士认为，实验中有些问题是不能反映的，样本的选取具有片面性。

湖南师范大学硕士研究生万佳炜主要从秩序、正义、自由是法的三大价值的积极和消极影响来阐述个别预防论。首先是从秩序的角度来看，个别预防论的积极影响主要在于其对社会秩序的积极保护，是报应论和一般预防论不可比拟的。消极影响主要在于虽然其及其注重社会秩序的保障是值得肯定的，但手段和理念还是存在以下几个缺陷：一是容易因为只要目的正当可以不择手段的思路导致不公正的刑罚；二是忽视了一般预防都应是刑罚的主要目的，个别预防是次要目的；三是，个别预防在实践中很难收到真正的保护社会之效。其次分别从矫正论和剥夺犯罪能力论两个方面阐述了个别预防论之于正义的积极影响和消极影响。矫正论认为正义的实质是将重心置于社会正义，而不是法律正义，并将犯罪人视为社会不正义的受害者。剥夺犯罪能力论认为犯罪人是社会的加害者，根除社会不正义的因素在于剥夺犯罪人的能力。其积极意义在于不像矫正论一样，试图颠覆传统的道德观念。其消极意义在于以人身威胁性论刑罚对个人有失公正的问题，同样无法避免，正义的天平失衡，社会需要成了决定正义的唯一因素。以人身危险性论对社会有失公正，同样构成对犯罪者的偏袒。同时人身危险性的预测无法实现，从而使剥夺犯罪能力意义上的刑罚正义无法实现。最后是自由的角度，苯说道，康复的最大优点是表示对个别罪犯的关心，而最糟糕之处则在基于其产生其特有的一种不可变更的专制。个别预防论关于自由的积极意义在于：第一，基于对刑罚一般作用的否定，主张缩小刑罚的调控范围，直至废除刑罚，以经济、政治、科学、立法、行政、教育等领域的“间接的社会防卫措施”替代刑罚。该立论很大程度上减少了刑罚对个人自由的剥夺。第二，对个人自由主张非惩罚化，注重对犯罪人的教育与矫治。倡导刑罚轻缓化，刑罚应以犯罪人不在犯罪为限度。追求刑罚人道化，积极主张保护个人的权利与自由，强调刑罚的宽容性与提高罪犯的待遇。其消极意义在于，从社会防卫的角度出发，个别预防论，尤其是剥夺犯罪能力论将人仅仅作为实现社会正义的手段，从而给国家专制提供了理论依据，且个人权利将不会受到法律保障而被国家干预从而损害个人自由。

曾亚博士予以总结：个别预防论与报应论及一般预防论的分野是否定自由意志，是其精髓所在，由此才有个别预防重视人身危险性等重要的理论。

读书会感言（罗琴）

个别预防论的消极性，如苯所述的“产生其特有的不可变更的专制”，龙勃罗梭的剥夺犯罪能力论被希特勒时代的德国刑法采作种族灭绝、去势等的科学依据，系国家刑罚权的滥用，过分的干涉与剥夺个人的自由，这是其致命的弱点。但与此同时，个别预防论的理论，促进了犯罪的以社会因素为核心的多因素研究；个别预防论的实践，设立开放式监狱、缓刑假释方式的短期自由刑非刑化、废除死刑，也体现了刑罚的轻缓化和人道化。当然，我们也不能否认，其对一般预防的否定失之功利，正如邱老师在文中所述：刑罚以预防犯罪为根据或目的的思想以功利主义为理论基础。一般预防是防止尚未犯罪的人犯罪，且尚未犯罪的人占大多数，而个别预防只是防止已经犯罪的人再犯罪，作为个别预防对象的既已犯罪者总是占少数。由此，在这种权衡和算计中，一般预防的分量相对于个别预防明显要重得多。

读书会感言（万佳炜）

个别预防论的破产无疑是对其不合理性的最好证明。其相对于一般预防论来说，更加注重对少数人的预防，但是无论是从防患于未然优先于矫正于已然，还是预防多数人犯罪优于预防少数人犯罪的角度来看，一般预防都应该是刑罚的主要目的而个别预防应该是次要目的。此外，个别预防论中的一些理念是无法实现的，比如人身危险性的预测，从而就导致了个别预防论的实践能力不足。但个别预防论对于社会秩序和个人自由的重视，也是其显著的优点。因此，个别预防论的部分立论能够融入到“一体论”中且活力尚存。