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袁慧:湖南益友置业发展有限公司与长沙桐木建设集团有限公司施工合同纠纷案再审一审代理词
发布时间:2017-04-21    文章来源:    浏览次数:3178

袁慧:湖南益友置业发展有限公司与长沙桐木建设集团有限公司施工合同纠纷案再审一审代理词

一、桐木公司提供的现有证据不能证明双方在土建工程审计完成后达成“另行结算”的约定,桐木公司“关于土建工程审计工作的有关答复”的证据为瑕疵证据。

1、原告提供的证据七:“关于土建工程审计工作的有关答复(20051212日)”与被告提供的证据3:“关于土建工程审计工作的有关答复(20051212日)”直接矛盾,我方当事人提供的“有关答复”(简称)并没有“补充协议与增补协议另行结算”的内容。

2、对于上述的矛盾认定,原一审法院望城区法院意见是没有采信原告证据七,原二审法院则直接予以采信。本代理人注意到,庭审中审判长当庭询问,“该答复可以向审计机构天平公司调取”,而原告代理人当庭答复是“该证据不是本案的关键,无需调取,原二审法院对该证据的直接认定,可能是笔误”。由此可见,原告方对我方提出的原告证据七与被告证据3存有直接矛盾而系添加伪造而成的意见并不持否定意见。

由上可知,从本案现有证据可确定双方在20051212日完成土建工程结算后没有达成“另行结算”的约定。该事实之确定对本案处理会有如何影响?本代理人认为:

①既然双方在土建工程结算审定表(被告证据2)上签字、盖章,认可了审计结论,又没有达成另行结算的约定,原告主张要求另行结算没有法律依据。

既然没有达成另行结算的约定,原告事后主张要求增加结算工程款请求只能认定为单方反悔,原一、二审法院直接以“收到工程结算表,三个月不予答复,视同全部认可”的判决缺乏基本的事实基础和前提。

二、原告提供证据八:“长沙市中心绿化广场地下工程结算表”(20051216日)不能作为本案的定案依据,所列结算项目不符双方有关协议的约定。

1、该证据为原告方单方制作的文件,没有被告方的签收记录,不能直接证明该文件送达给被告方。即使原告方在2008422日一份函件中提到:“20051216长沙市中心绿化广场地下工程结算表”也仅是原告方的单方陈述,不足以证实该工程结算表有效送达给被告方。

2、即使该结算表推定为被告方收到,但因如上所述之“双方没有在工程结算完成后达成另行结算的客观事实”,亦不能直接作为本案的定案依据。

3“长沙市中心绿化广场地下工程结算表”(20051216日)所列结算项目要么与20051213日的基建工程结算审核定案表相冲突,要么不符合施工合同及补充协议的约定。

①结算表所列的4498639.84元下浮工程款在20051213日的基建工程结算审核定案中明确剔出,原告盖章认可。

②结算表所列的一次性摊销3098186元,也在20051213日的基建工程结算审核定案中明确剔出,原告盖章认可,没有异议,而且该数额纯属原告方报列的单方数额,没有客观证据予以佐证。

③合理化建议453万元,除与20051213日的基建工程结算审核定案相冲突以外,而且也并不符合《增补协议》第5条约定。该条约定如下:“合理化建议对比节约的资金即行结算给予奖励最高不超过50%并由甲方签证认可”。原告的要求不符合合同的约定:一是由甲方签证认可;二是不超过节余资金的50%

④“结算表”所列400万元优良工程奖,也不符合增补协议第7条的约定。该条约定:为了确保施工进度,招商不受影响,乙方必须保证在200138日以前土建工程,如按期完成并工程质量经有权单位评定达到优良工程,甲方同意给予奖金400万元。获得400万元奖金的前提是必须在200138日前完成土建工程,而原告并没有按期完成,因此不能得到该优良工程奖400万元。

综上所述,即使按原告代理人所讲的“虽然没有达成另行结算的约定,也有增加结算请求的权利”的说法,但这种权利,本代理人为仅是诉权,而且不是最高人民法院司法解释中所讲的“结算程序给予施工方的实体权”。结算表的4个结算项目均不符合双方所签订协议的约定,不应得到法院的支持。

三、关于本案往来款的结付问题。

1、经双方结算审定结算金额:7497.7482万元。

2、被告向原告付款为:7745.4698万元(含退还质量进度保证金300万元)。

3、原告提出的往来质保金300万元(原告证据13),与第27745.4698万元被告付款中统收统付,没有异议。

4、原一、二审认定的证据14:往来款30.5万元;证据15:代付设计费40万元;证据16:检测费0.5万元;证据17:康民公司往来款300万元;证据18:往来款300万元。以上共计671万元。

5、原一、二审认定的劳保返还款166.1742万元,原告予以赔偿。

本案代理人对上述第45项实际发生的事实与前提均不明确而不适宜纳入本案中处理。特别是第5项所谓的劳保基金,收取的主体不是本案原告,本代理人认为这应属于行政权利的范畴,原一、二审判决超越了司法权范畴,代理人认为民事司法权为“合同之债”和“侵权之债”,而劳保基金的缴付是由行政部门通过行政权利管理的范围。

对于本案所谓往来款不能纳入本案审理,另一重要理由是:本案处理的结果肯定涉及到工程款延期支付的利息,原一、二审法院也判决了延期支付的利息。如果把往来款对其发生的原因不予以查明而判决给付,实际出现了将其他法律关系下款项往来确定为工程款予以判决的情况,这显然是错误的。例如,166万元劳保基金在原审中就是按未付工程款计算判决的,需承担自2002118日起未付款利息。

 

综上所述,本案案情复杂,又经过原一审与二审、省检察院的抗诉、省高院提审后又指定一审,恳请依法、公正审理与判决,以使双方服判息诉!

 

 

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