【案件】醒龙刑案选【2017】第001号：叶某某滥用职权、行贿案（完整版）

叶某某滥用职权、行贿案

【承办律师】邱兴隆  

【评析】何章（律师助理）

【审理法院】湖南省醴陵市人民法院

【追诉结果】有期徒刑二年，缓刑三年

一、案情简介

（一）2014年4月10日，株洲市人民政府发布征地公告，征收株洲市荷塘区戴家岭村18.0248公顷土地用于木鱼塘普通商品房A地块储备地建设，征地拆迁项目名称为株洲市荷塘区戴家岭村木鱼塘A地块商品用地项目（以下简称“A地块项目”）。

2014年4月25日，荷塘区政府发文成立木鱼塘A地块项目征地拆迁指挥部，被告人钟某某作为荷塘区桂花街道办事处主任担任A地块项目指挥部副指挥部长，被告人叶某某作为戴家岭村支部书记兼村主任，也是A地块项目指挥部的成员。戴家岭集中工业小区是木鱼塘A地块项目内的一处生产线用房，但其自厂房开建以来，一直未办理用地及规划许可证明，系违章建筑。2012年，戴家岭工业集中小区作价人民币460万元，仇湘石、叶某某（以李智文的名义）两人共投资230万元，与原股东夏文胜一起成为戴家岭集中工业小区的股东，出资比例为1:1:2。

2014年12月3日，A地块项目指挥部分别与夏文胜（含夏晓湘）签订了价款为13516284元、与李智文（叶某某以李智文的名义）签订了价款为4891617元、与仇明（仇湘石之子）签订了价款为4019061元的《木鱼塘普通商品房企业征购补偿协议》各一份，签订协议的总价为22426962元（其中包括130人的停产停业补偿费用）。后经检察机关核实，符合停产停业补助条件的为71人。2014年12月7日，22426962元全部拨付给戴家岭集中工业小区的股东。

2015年1月，被告人叶某某出于非法占有之目的，向被告人钟某某提出再补偿的要求，被告人钟某某在明知拆迁补偿款已经补偿到位的情况下，没有向A地块项目指挥长报告，没有召开A地块项目九人小组会议，擅自决定再补钱给叶某某，随后，叶某某在A地块项目指挥部找到荷塘征地事务所的李先春（已经判决），让李先春虚造241万元的停产停业人数补偿表，李先春在获得被告人钟某某的同意的情况下，虚造了216个职工共2419200元的停产停业费补偿表，钟某某对此予以认可。。钟某某作为A地块项目部副指挥长、叶某某作为戴家岭村支书分别在领据上签字，同意并拨付了2419200元给李智文（叶某某以李智文的名义）。后钟某某安排叶某某从2419200元中开支一笔12万元、一笔15万元给新塘路三期项目的拆迁户，叶某某根据钟某某的要求支出11万元钱给新塘路三期项目的拆迁户，送了2万元钱给钟某某个人，钟某某予以收受。被告人叶某某将其余款项全部用于个人开支。

2015年春节左右，被告人钟某某明知根据补偿协议要求对租户的补偿由厂房股东负责，仍擅自决定从指挥部账户上拨款23万元给戴家岭集中工业小区的租户王振洲。

（二）2008年至2015年，在钟某某担任株洲市荷塘区城乡建设局副局长及局长、金科公司董事长、株洲市荷塘区桂花街道办事处主任期间，被告人叶某某共送给钟某某95000元。具体为：2008年至2011年每年中秋节、过年分别送2000元、3000元，小计20000元；2012年中秋节、过年分别送3000元、5000元，小计8000元；2013年春节送5000元；2014年年底，分三次以到外面或家中聚餐的方式，每次送2000元，2015年端午节、中秋节分别送3000元，熊阿基12000元；2014年钟某某担任金科公司董事长期间，叶某某为感谢钟某某向施工方打招呼使用其公司的混凝土，送给钟某某1万元；2015年3月，钟某某的奶奶去世，除送2000元白事礼金外，还送了2万元；2015年2月，为感谢钟某某在戴家岭征地拆迁项目中帮助其获得额外2419200元补偿，送给钟某某2万元。

2015年年初，木鱼塘A地块项目指挥部拨付2419200元至叶某某控制的李智文账户后，为感谢李先春在计算补偿款、虚造停产停业人数补偿表一事的帮助，被告人叶某某联系李先春到戴家岭村委会叶某某的办公室后，从其随身携带的手提包中拿出事先准备好的5万元现金送给李先春，并当面向李先春表达了谢意，李先春予以收受。

二、追诉经过

叶某某于2015年10月27日被醴陵市人民检察院监视居住，于2015年12月23日被醴陵市人民检察院刑事拘留，同日交由醴陵市公安局执行。因涉嫌贪污罪、行贿罪，于2015年12月30日被株洲市人民检察院决定逮捕，同日由醴陵市公安局执行，并羁押于醴陵市看守所。2016年11月11日，醴陵市人民法院判决被告人叶某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金十万元。

三、辩词摘要

（一）叶某某不构成滥用职权罪的共犯

根据本案证据与法律、法理，无论钟某某是否构成滥用职权罪，叶某某均不构成共犯。理由如下：

1、本案所控滥用职权的行为因未造成实际损失而不构成犯罪

其一，滥用职权罪是结果犯，被告人滥用职权的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是本罪成立的必要要件。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）三、附则之（四）“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值”。而在本案中，叶等在案发前主动退回了涉案的额外补偿240万元，不能认定为确已造成损失。

其二、政府部门下达的《督办函》要求叶某某等主动退款是9月10日（钟某某侦查第7卷第166页），本案银行凭证表明，叶曼（叶某某之女）退款时间是在9月18日。而本案另一被告人钟某某在法庭庭审之质证阶段多次提到，其于立案之前已要求叶某某将额外补偿给叶某某的240万元退回给有关机关，并且叶某某也确实将该240万元退回。因此，钟某某、叶剑锋因在司法机关立案前退还了额外补偿的240万元，而属于在对其立案时并未造成损失而不符合前述最高人民检察院的《规定》所列应以立案时所实际造成的损失为准的规定。

虽然控方在庭审中指出，对张意明、李先春的立案早于叶某某等退还额外补偿款，但事实上，对张意明是以诈骗罪立案，而对李先春则是以受贿罪立案，与对钟某某的立案无关。因此，不能以对张意明、李先春的立案早于钟某某、叶某某退还额外补偿款的时间而认定钟某某、叶某某退还额外补偿款是在对其自身立案之后。

其三、尽管我国立法尚未明文确立禁止重复评价原则，但毋庸置疑的是，该原则已经作为一种理念在很大程度上为我国司法机关所遵循。在本案立案之前，行政机关已经向被告人钟某某与叶某某出具了督办函，叶某某随后也将额外补偿的240万元退还给有关机关。可见，该事情已经被作出了行政处理。在行政处理完毕之后，检察机关再对此进行刑事立案追诉，明显有违禁止重复评价原则。

2、即使钟剑锋构成滥用职权罪，叶某某也不构成其共犯

在本案中，叶某某的请托行为与钟某某的滥用职权行为系对合关系。但在对合的一方构成犯罪的情况下，另一方只有法律有明文规定的情况下才构成犯罪，而不能仅据两者是对合关系便以共同犯罪追究法律没有明文规定为犯罪的另一方的刑事责任。如：行贿与受贿是对合关系，两者之所以均构成犯罪，并非其系共犯关系，而系因刑法已将两者单独立罪。而介绍与容留卖淫的行为与卖淫嫖娼的行为虽有对合关系，但因刑法只将介绍与容留行为立罪，未将卖淫嫖娼行为入罪，故不能以共同犯罪对卖淫嫖娼行为追究介绍与容留卖淫之责。在滥用职权的情况下，刑法只将滥用职权的行为规定为犯罪，而未将作为其对合行为的请托滥用职权的行为入罪，故对请托滥用职权的行为不得以滥用职权的共犯追究刑事责任。因此，所控叶某某滥用职权共犯，系将刑法中的对合关系混同为共犯关系所致，难以成立。

（二）所控叶某某行贿的事实大部分不能成立或者定性有误

根据本案证据，所控被告人叶某某向钟某某行贿的145000元中，有95000元不构成行贿罪。理由如下：

1、只有单方供述或证词，但不能相互印证的17000元因证据不足而不应认定

根据起诉书，被告人叶某某于2013年春节给钟某某送5000元；2014年年底，叶某某分三次以到外面或家中聚餐的方式，每次送2000元，2015年端午节、中秋节分别送3000元，小计12000元。而以上17000元涉案款项，仅有钟某某有过供述，而无其他证据与之相互印证，因而不足以认定行贿的事实的成立。

2、无具体请托事项所对应的涉案款项48000元不应认定为贿赂

行贿罪的成立要求行贿人行贿时对受贿人有具体请托事项，因此，在被告人叶某某无具体请托事项时送给钟某某的款项不应定性为行贿。根据起诉书，2008年至2011年每年中秋节、过年分别送2000元、3000元，小计20000元；2012年中秋节、过年分别送3000元、5000元，小计8000元；此外，在钟某某奶奶去世时，叶某某还送给钟某某20000元。由于在这段期间，叶某某对钟某某送钱时并无具体请托事项，而且根据叶某某与钟某某的供述，钟某某也有回礼，只能算是正常的人情往来或者礼金，而不能认定为刑法意义上的贿赂。

3、叶某某为感谢钟某某帮他协调金科大厦混凝土材料之事儿送给钟的1万元，应为单位行贿行为

叶某某在2008年到2015年给钟某某送钱时，存在请托事项的情况只一次，即叶某某为了感谢钟某某帮他协调金科大厦混凝土材料的事情，送给钟1万元。但很明显，正如起诉书所认定的一样，这是叶某某为其公司揽接业务，即为了替公司谋利而请托钟某某。显然，不管钟是否曾从单位报账，均应定性为单位行贿行为。而由于1万元尚未达到单位行贿罪的立案标准，该1万元不应归入犯罪数额。

4、所控叶某某为感谢钟某某在戴家岭工业集中小区拆迁补偿中为其增补240万元而送给对方的2万元，定性明显错误

根据钟某某与叶某某在法庭的一致供述，该2万元并非送给钟某某，最终钟某某也没有占有该笔钱，而是将该2万元补偿给了拆迁户余安安。因此，就该2万元而言，因为不属赠与关系而不构成贿赂。

综上，除了已有生效判决确认的叶某某送给李先春5万元的行为有可能构成行贿罪，其他涉案金额均不应归入行贿罪数额。

（三）追加起诉的拆迁补偿协议确定的价格与鉴定意见所确定的价格之差额不属于非法所得

检察机关于2015年11月18日冻结了被告人叶某某中国银行股份有限公司账户和株洲市城郊农村信用合作社账户以及华融湘江银行账户里的存款，共计1469660.56元，并认为该冻结的款项系违法所得。根据鉴定意见，戴家岭村木鱼塘拆迁项目的拆迁补偿款应为21075021.6元，《木鱼塘普通商品房企业征购补偿协议》确定的价格是22426962元，检察机关据此认定二者之差额系非法所得，应予追缴。这显然于法无据，与理不符。

一方面，就该鉴定意见书的证明效力而言，其所证明的只是厂房实际造价是多少，而不能证明超过实际造价的补偿差额属于违法所得。

另一方面，协议价格和实际价值之间的差额并不是违法所得。因为该协议是民事性质的行政协议，是协议双方意志的正确表达，不应用刑事强制手段来规制，即不应用民事的标准来评价刑事上的合法与非法。即使假定该协议不合法，充其量也是显失公平，只应采用民事程序解决——在法院的裁决下，将鉴定结论和承包合同产生的差额返还给指挥部，而不应予以没收。检方追加起诉要求没收，显然于法无据，与理不符。

（四）量刑建议

有鉴于上，被告人叶某某不构成滥用职权罪的共犯，其仅有可能就李先春受贿案判决书（（2016）湘0281刑初83号）确认的5万元构成行贿罪，根据刑法第九修正案后的刑法与相关司法解释，叶某某充其量只应被判有期徒刑一年。恳请法庭考虑其已被实际羁押近一年的具体情况，对其判处有期徒刑一年。

退一步说，即使法庭不采纳辩护人关于叶某某不构成滥用职权罪的意见，其也系从犯，且其行为并未给公共财产、国家利益和人民利益带来实际损失，此外还有就此罪积极认罪和退赃的情节，因此，即使认定其构成本罪，法庭也应就该罪对其判决免除处罚。而仅就其所涉行贿罪依法定罪量刑。

四、本案点评

本案被告人叶某某被指控犯滥用职权罪和行贿罪，而辩护人认为叶某某不构成滥用职权罪的共犯，所控叶某某行贿的事实大部分不能成立或者定性有误。可见，被告人的行为是否满足滥用职权罪、行贿罪的犯罪构成要件问题亟待厘清。此外，对于辩护人辩护思路的架构所引发的思考，再次亦略表一二。鉴于此，分析本案如下：

（一）证否叶某某滥用职权罪之法律之辩

1.叶某某的行为不符合滥用职权罪的犯罪构成要件

滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，该罪是结果犯，被告人滥用职权的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失是本罪成立的必要要件。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）三、附则之（四）“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值”。而在本案中，叶某某等在案发前主动退回了涉案的额外补偿240万元，不能认定为确已造成损失。本案所控滥用职权的行为因未造成实际损失而不构成犯罪

2.对合关系与共犯关系之界分

在本案中，叶某某的请托行为与钟某某的滥用职权行为系对合关系。控方仅据两者是对合关系便以共同犯罪追究叶某某的刑事责任，不得不说明其混淆了对合关系与共犯关系。有鉴于此，有必要对对合关系进行恰当地界定。

犯罪的对合关系包括对合犯，但又不止于对合犯，还包括那些虽然不构成对合犯，但犯罪之间具有对合关系的情形。犯罪的对合关系具有以下特征：一是对合性。这里的对合性也可以说是一种相向关系或者对偶关系。犯罪的对合关系，就是互为行为相对人，彼此依存，缺一不可。二是犯罪性。这里的犯罪性，既可以是双方构成一罪，也可以是双方构成不同之罪，还可以是一方构成犯罪，另一方不构成犯罪。无论如何，必以至少一方构成犯罪为前提。三是法定性。犯罪的对合关系在某种意义上说是一种法定的犯罪形态，是由法律加以规定的，因此应从法律上加以认定。

犯罪的对合关系的形态包括彼此俱罪的对合关系和非彼此俱罪的对合关系。彼此俱罪的对合关系是指具有对合关系的行为相对人双方都构成犯罪的情形。彼此俱罪的对合关系又可以分为彼此异罪与彼此同罪两种类型。彼此异罪是指在犯罪的对合关系中，虽然双方行为人都构成犯罪，但刑法分别规定为两种不同的罪。比如：在我国刑法中，公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。彼此同罪是指在犯罪的对合关系中，行为相对人构成同一犯罪。共同犯罪中的对合犯，一般指的就是这种情形。比如在我国刑法中，非法买卖核材料罪。核材料关系重大，非法买卖双方均系犯罪，两者构成同一犯罪。

非彼此俱罪的对合关系是指具有对合关系的双方行为人，只有一方构成犯罪，另一方则属于一般违法行为的情形。应当指出，非彼此俱罪的对合关系，不仅不同于彼此俱罪的对合关系，而且也区别于被害关系。被害关系也是非彼此俱罪，但不构成犯罪的一方是被害人。而非彼此俱罪的对合关系中，不构成犯罪的一方不是被害人，其行为一般是违法的，只是刑法未将其规定为犯罪而已。比如，我国《刑法》第326条规定，倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。这里的倒卖，是指销售和以出卖为目的的收购行为，而不包括不以出卖为目的收买行为。因此，在出卖和不以出卖为目的的收买之间，也存在对合关系。刑法规定只处罚出卖者，而不处罚不以出卖为目的的收买者。

在上述非彼此俱罪的情况下，对于刑法未规定为犯罪的对合行为能否按照共犯处罚，是刑法上一个存在争论的问题。例如，日本刑法第175条规定了贩卖猥亵文书罪。在这种情况下，虽然贩卖猥亵文书罪现定并不处罚购入者，但是否可以参照适用共犯的规定，对购入者作为教唆犯实行处罚呢？对此，否定说认为，既然法律只处罚对合犯一方，当然预先设定了把另一方行为放到处罚之外，因此不能把购入者行为作为贩卖猥亵文书罪的教唆犯进行处罚。而肯定说则认为，积极地并且执拗地进行活动使贩卖者产生了贩卖意思的行为，已经不能为刑法预先设定的定型的犯罪构成要件所包含，所以认定教唆犯的成立也是可以的。[ ［日］野村稔：《刑法总论》（中译本），法律出版社2001年版，第381-382页。]这里涉及对共犯范围的理解。陈兴良教授认为，在上述情况下，刑法既然规定只处罚贩卖者，购买者即便在客观上引起向本人贩卖之行为也应排除在处罚范围之外。但如果教唆向他人贩卖猥亵文书，仍应以贩卖猥亵文书罪的教唆犯论处。

这个问题，在我国刑法理论中也是存在争议的。例如，在1979年刑法中规定了销赃罪，当时对于买赃自用的行为是否可以按照销赃罪来处理存在争议。当时，有些学者认为买赃自用在客观上起到了帮助销赃的作用，是销赃的共犯，甚至将买赃行为视为销赃罪的一种形式。[ 魏克家：《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》，载《经济体制改革与打击经济犯罪》，上海社会科学出版社1987年版，第248页。]这种观点显然不能成立，因为销赃与买赃是具有对合关系的两种行为，将买赃解释为销赃存在逻辑上的障碍。及至1997年刑法修订中增设了收购赃物罪，这里的收购赃物是指有偿地购买赃物，既包括买赃自用，也包括为给他人使用而买赃。[ 高铭暄主编：《新编中国刑法学（下册）》，中国人民大学出版社1998年版，第861页。]至此，销赃与买赃均为犯罪，成为彼此俱罪的对合犯，从而为处罚买赃行为提供了法律根据。

有意大利学者在论及犯罪的对合关系中，对那些法律没有明文规定要处罚的行为人，能否按刑法关于共同犯罪的一般规定来加以处罚时指出：对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则：如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定应对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意思。[ ［意］杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（中译本），法律出版社1998年版，第339页。]由此可见，在非彼此俱罪的对合关系中，对于刑法未规定为犯罪的行为相对人，一般不能以犯罪论处。[  陈兴良：《论犯罪的对合关系》，载《法制与社会发展》2001年04期]

辩护人对对合关系与共犯关系的准确区分是滥用职权罪证否中的精当之笔在于，其认为在本案所涉滥用职权罪的情况下，刑法只将滥用职权的行为规定为犯罪，而未将作为其对合行为的请托滥用职权的行为入罪，故对请托滥用职权的行为不得以滥用职权的共犯追究刑事责任。因此，所控叶某某滥用职权共犯，系将刑法中的对合关系混同为共犯关系所致，难以成立。

（二）证否叶某某行贿罪之事实之辩与证据之辩

本案辩护人以对证据证明规则和实体法条规范的的精准把握对涉案的金额予以准确定性，得出所控被告人叶某某向钟某某行贿的145000元中，有95000元不构成行贿罪的结论。笔者试图将其中的证据证明规则及其背后的法理厘清如下：

1.证据相互印证规则在本案中的适用

作为证明标准的证据相互印证规则，本来意义上的“印证”，其实主要是指两个以上具有独立信息来源的证据，对各自的真实性和可靠性作出的验证。与一般意义上的“证明”不同的是，“印证”通常发生在两个以上证据之间。由于在所包含的事 实信息方面出现了重合或者交叉，使得这些事实信息的真实性得到了证明。但是，印证的价值不仅体现在单个证据之真实性的验证上面，还可以成为案件事实获得证明的前提条件。在印证与证明标准的关系上， 区分主要在于存在直接证据的案件与只有间接证据的案件。本案中，该规则适用问题主要在于17000元涉案款项，仅有钟某某有过供述，而无其他证据与之相互印证，属于仅存在直接证据的涉案事实部分。

假如得到印证的证据属于直接证据，那么，因该直接证据所包含的事实信息与案件主要事实发生了重合，故对该证据真实性的验证其实也就等于对案件主要事实的验证。所谓的“证据相互印证”，也就意味着直接证据所包含的案件主要事实得到了两个以上具有独立信息源的证据的证明，那种对案件主要事实的 证明活动即告完成。在此情况下，所谓直接证据与其他证据相互印证，也就等于案件主要事实得到了两个以上证据的证实，对犯罪构成要件事实的证明达到了法定的证明标准。例如，在一起受贿案件中，受贿人 的供述和行贿人的证言都属于直接证据，都包含着案件主要事实两方面的内容：受贿事实已经发生”和 “受贿人接受了贿赂”。作为两个具有独立信息源的直接证据，行贿人的证言对于受贿人的供述在受贿犯 罪主要事实方面形成了印证关系，使得受贿人所供述的受贿时间、地点、手段、方式、金额、钱款去向、利用 职务之便、为行贿人谋取利益等事实情节，都一一得到了行贿人证言的佐证。[ 陈瑞华：《论证据相互印证规则》，载《法商研究》2012年01期。]在此案件中，受贿人的供述所包含的案件主要事实也就得到了令人信服的证明。

根据我国《刑事诉讼法》第五十三条，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在本案中，根据起诉书，被告人叶某某于2013年春节给钟某某送5000元；2014年年底，叶某某分三次以到外面或家中聚餐的方式，每次送2000元，2015年端午节、中秋节分别送3000元，小计12000元。而以上17000元涉案款项，仅有钟某某有过供述，而无其他证据与之相互印证，因而不足以认定行贿的事实的成立。

2.无具体请托事项所对应的涉案款项48000元与单位行贿行为所涉10000元不应认定为贿赂款

行贿罪的成立要求行贿人行贿时对受贿人有具体请托事项，因此，在被告人叶某某无具体请托事项时送给钟某某的款项不应定性为行贿。

叶某某在2008年到2015年给钟某某送钱时，存在请托事项的情况只一次，即叶某某为了感谢钟某某帮他协调金科大厦混凝土材料的事情，送给钟1万元。但很明显，正如起诉书所认定的一样，这是叶某某为其公司揽接业务，即为了替公司谋利而请托钟某某。显然，不管钟某某是否曾从单位报账，均应定性为单位行贿行为。而由于1万元尚未达到单位行贿罪的立案标准，该1万元不应归入犯罪数额。综上，除了已有生效判决确认的叶某某送给李先春5万元的行为有可能构成行贿罪，其他涉案金额均不应归入行贿罪数额。

通过对辩护人主要辩护内容的粗略剖析，其对实体法条规范与证据证明规则的熟稔及其法学功底的深厚已可见一斑，这对于刑辩律师对刑事案件的辩护策略和思路有着颇为有益的启迪。