【案件】醒龙刑案选【2017】第004号：向某某私分国有资产、受贿案

向某某私分国有资产、受贿案

【承办律师】朱金伟（邱兴隆教授指导）

【公诉机关】湖南省长沙市天心区人民检察院

【审理法院】湖南省长沙市天心区人民法院

【处理结果】一审判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金30万元

辩词摘要

湖南醒龙律师事务所接受向某某之妻王某的委托并经得向某某本人同意，指派本律师担任向某某涉嫌私分国有资产罪、受贿罪的辩护人。经仔细阅读本案证据材料与查阅相关法律法规，参与法庭主持的诉讼活动，本辩护人依法发表如下辩护意见。

一、向某某之违反了湖南省电力公司分配工资总额的文件，而未“违反国家规定”，不符合私分国有资产罪的构成要件

首先，公诉方在起诉书中指控向某某违反的是“2006年以来，上级主管部门对送变电公司实行工资总额管理制度，即送变电公司全体职工每年的工资奖金总额由上级主管部门核定，送变电公司不得突破该核定数另行发放任何工资、奖金。”支持公诉方该指控的证据是自2008年至2011年省电力公司向送变电公司下发的工资总额预算文件。

显然，省电力公司的文件不是国家规定，因为根据《刑法》第三百九十六条及2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，私分国有资产罪的“违反国家规定”，作为犯罪的必要构成要件，指的是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。该司法解释同时明确指出对于违反地方性法规的行为，不得认定为“违反国家规定”。省电力公司下发的文件连地方性法规都不是，更不用说是法律、法规。因此，关于向某某构成私分国有资产罪的指控，因不符合私分国有资产罪所要求的“违反国家规定”的要件而无法成立。

其次，私分国有资产罪是法定犯，只有在违反“国家规定”的前提之下，“国家规定”进一步要求追究刑事责任的才能适用私分国有资产罪。非此，势必混同一般违法与犯罪的界限。

根据国资委下发的（国资发分配【2006】266号文）文件第六条规定，违反工资总额分配规定扣减企业负责人绩效薪金即可。《中央企业工资总额预算管理暂行办法》（国资发分配[2010]72号）第三十一条规定：“国资委对预算执行过程中弄虚作假以及其他严重违反预算管理规定的中央企业，将视情况对企业采取警示、通报批评、扣减企业负责人年度绩效薪金等处罚措施，必要时对企业负责人及相关责任人给予行政处分”。从上述规范性文件的规定可以看出，向某某的行为只需进行行政处罚，无需追究刑事责任，而省电力公司已经对向某某给予行政撤职降级、党纪政纪处分，再对其追究刑事责任，显然没有法律依据。

二、公诉方主观臆断，认为违反省电力公司的有关文件就是违反国家规定。而事实上，省电力公司的有关文件违反了国家规定，向某某的行为即使违规，也不违法

辩护人注意到，庭审中，公诉方以“国家规定”不可能规定送变电公司的具体工资总额，省电力公司是根据“国家规定”分配送变电公司的工资总额的理由支持其指控。事实上，公诉方认为省电力公司的文件是根据“国家规定”制定的纯属主观臆断，因为公诉方并未弄清国家对于国有企业工资总额具体有哪些规定。为了说明该问题，且作如下详述：

1、关于国有企业工资总额的法律规定

国家对于国有企业工资总额的规定分为两个阶段，第一个阶段是1993年至2010年实行的工效挂钩方式，第二个阶段是2010年至今实行的工资总额预算方式。具体如下：

第一阶段：工效挂钩方式

1985年国务院制定《关于国营企业工资改革问题的通知》，1993年劳动部、财政部、国家计委、国家经贸部根据国务院的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》制定的《国有企业工资总额同经济效益挂钩规定》等政策、文件规定，对国有公司、国有企业实行工资总额同经济效益挂钩（简称“工效挂钩”）。

2006年11月23日，国务院国有资产监督管理委员会下发《关于做好2006年度中央企业工资总额同经济效益挂钩工资的通知》{国资发分配【2006】266号文（以下简称国资委266号文）},将电力公司、企业纳入到《国有企业工资总额同经济效益挂钩规定》管理范围以内，于是国家电网下发人资组【2007】1号文、湖南省电力公司下发湘电公司人资【2007】235号文，省送变电工程公司应实行工资总额与经济效益挂钩即“工效挂钩”。

2007年《湖南省电力公司工资总额同经济效益挂钩实施办法》。工效挂钩的基本原则为，“要贯彻效益与公平的原则，根据企业的生产经营特点，从实际情况出发，确定具体的挂钩形式。企业的工资总额基数，应在地区工资总额弹性计划范围内核定。”送变电公司根据“工效挂钩”的规定测算，每创造100元产值，可以提17元左右的工资。

第二阶段：工资总额预算方式

2010年5月25日国资委发布了《中央企业工资总额预算管理暂行办法》(国资发分配[2010]72号)，工资总额预算管理替代“工效挂钩”的管理模式。工资总额预算方式的基本原则是“坚持效益导向，职工工资水平与企业竞争力相适应。在中央企业经济效益提高的基础上，参考企业战略规划和社会经济发展等因素，建立健全工资总额决定机制和职工工资正常增长机制。充分发挥中央企业作为市场主体的自主分配作用。”

2、省电力公司的“工资总额预算文件”违反了法律规定

从上述法律规定可以看出，支持公诉方指控的省电力公司自2008年至2011年下发的“工资总额预算文件”，违反了“工效挂钩”与“工资总额预算”两部法律。从2008年至2010年，省电力公司应当适用工效挂钩的形式确定送变电公司的工资总额，实际上，省电力公司违反法律规定，同时违反自己制定的《湖南省电力公司工资总额同经济效益挂钩实施办法》，出台了没有法律依据的“工资总额预算文件”。从2010年至2011年，省电力公司应当适用“工资总额预算管理办法”，但省电力公司仅是在2009年“工资总额预算文件”的基础上分配2010年的工资总额，并没有根据“工资总额预算管理办法”科学进行预算。

 3、送变电公司产值与工资总额严重背离

辩护人提出上述法律依据之时，公诉方认为应当由辩护人依据“工效挂钩”与“工资总额预算管理办法”举证证明送变电公司超过省电力公司分配的工资总额支付的工资没有违反该两部法律的规定。辩护人认为，该举证责任应当由公诉方承担。辩护人根据案卷提供的证据足以推断向某某的行为完全符合法律之规定，因为2006年度完成的生产产值为4亿余元，2007年度对应的工资总额为8000余万元；而2007年完成的生产产值为10亿元，2008年度对应的工资总额还少于2007年。2009年度至2011年年度完成的生产产值均在20亿元左右，相对应的工资总额均在9000万元至1.2亿元左右。很明显，以送变电公司依据“工效挂钩”测算的每100元产值提取17元左右工资计算，送变电公司所完成的生产产值与工资总额预算金额严重不匹配，不符合“工效挂钩规定”与“工资总额预算管理办法”之规定。

三、向某某自2015年5月才知晓孙某某送钱给王某，自2015年7月王某还钱给孙某某时才知道具体数额是20万，符合及时退还的情形，因而不构成受贿罪

1、向某某有关2015年5月之前知晓孙某某送钱给王某的供述不具有真实性，不应当予以采信

首先，向某某所做的在2015年5月之前知晓孙某某送钱给王某供述，事出有因。检察人员将王某带到向某某的讯问室，告知向某某作为家里的男人应当给老婆担担子，向某某为了替王某争取取保候审，违心的供认在2015年5月之前知晓孙某某送钱给王某。该事实向某某当庭作了陈述。

其次，向某某所做的在2015年5月之前知晓孙某某送钱给王某的供述也不符合常理。如果王某在2015年5月之前就告知了向某某其已收受了孙某某的20万元，那么在向某某的不利供述中一直说不出具体的数额，这是不符合常理的。由此推断，向某某在2015年5月之前并不知道王某收了孙某某的钱。

最后，向某某、王某两人的供述相互印证了一个事实，即2015年5月，向某某知晓孙某某送了钱给王某之后，其从云南回来问王某是否有此事时，王某讲了一句话“这事你不要管”。结合孙某某的证言中关于向某某这个人很正直，他不会收我钱的说法，可以看出王某是很了解向某某性格的，她收孙某某钱的时候没有要向某某管，现在她也不会要向某某管，她是不可能把收钱的事告诉向某某的。

2、公诉方仅移送指控向某某构成受贿罪的证据，而不移送否定向某某构成受贿罪的证据，唯一合理的推断就是公诉方的证据无法达到“排除合理怀疑”的证明标准

庭审中，辩护人已向法庭展示在公诉方收集的证据中侦查人员的问话明确提到向某某曾做过多次无罪辩解，王某的证言中也有多处有利于向某某的证言，但这些有利向某某的证据并没有出现被收集与出示。辩护人曾向检察机关申请收集与出示该部分证据，但检察机关至今仍未收集与出示。

公诉方如此不作为的唯一合理解释，就是这些有利于向某某的证据会动摇公诉方对其的指控，以致整个证据体系在总体上无法达到《刑诉诉讼法》所规定的“排除合理怀疑”的证明标准。

3、孙某某在询问阶段时人身处于自由状态，其所作的证言客观性强

向某某、王某在人身不自由的状态下容易做出不真实、不客观的不利证据，而孙某某在询问阶段处于人身自由状态，其所有的证言真实、客观。在孙某某的证言中反复确认其将王某收钱的事告知向某某时，向某某很惊讶。从向某某的惊讶可以看出，向某某之前是不知晓王某收了孙某某的钱。

4、孙某某送钱给王某与其职位提拔不具有关联性

在法庭调查阶段，向某某多次陈述云南市场是孙某某一手开发出来的，孙某某对外开展业务需要相应的身份与职位，送变电公司也没有超过50岁不得提拔的人事制度。在领导班子里，大家公认孙某某是云南办事处主任的唯一人选。在孙某某整个提拔程序中，向某某都未违规提拔或者打招呼，所以孙某某的提拔属于正常提拔与王某收受20万元没有关联性。

5、向某某自2015年5月份知晓王某收了孙某某的钱，2015年7月份将钱退还，符合及时退还的情形

2015年5月，向某某知道王某收受过孙某某的贿赂后，就主动要求王某退款，不是在自身或者亲友被查处的情形下，为掩饰、掩埋犯罪而退还的，并于2015年7月督促王某通过银行转账将20万元退回给了孙某某，也是在此时向某某才知晓王某收受孙某某钱款的具体数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

四、如法庭不能采纳辩护人的上述无罪辩护意见，恳请考虑向某某全案构成自首，社会危害性小，认罪态度好，判处其三年以下有期徒刑并宣告缓刑

前文足以表面，向某某既不构成私分国有资产罪，也不就收受孙某某20万元构成受贿罪。而所余受贿1万元，即使成立，也因数额未达修订后的刑法与司法解释所规定的3万元的入罪起点而不构成犯罪。鉴此，法庭应当依法宣告向某某无罪。

即使法庭不采纳辩护人的上述无罪辩护意见，也恳请考虑以下情节，对其予以从宽处罚。

首先，向某某系主动到天心区人民检察院反映自己的情况，庭审过程中向某某一直认可其在侦查阶段所做的供述与辩解，起诉书也认可了向某某主动投案，归案后如实供述自己的罪行。因此，无论是所控私分国有资产罪还是受贿罪，向某某均构成自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚。

其次，即使所控受贿罪成立，向某某的受贿金额也仅为21万元，同时具有自首、积极退赃、认罪态度好等情节，根据2016年两高的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，可以免于刑事处罚。

最后，即使所控私分国有资产罪成立，对其也可以基于自首而减轻处罚，判处其三年以下有期徒刑，并考虑到其不具有人身危险性而同时宣告缓刑。

以上辩护意见，恳请法庭充分考虑，慎重采纳。

此致

天心区人民法院

辩护人：湖南醒龙律师事务所律师 朱金伟

二零一七年一月十九日